律师观点分析

江西省九江市中级人民法院

民事判决书

（2019）赣04民终1974号

上诉人（一审原告）：德安县X X房地产开发有限责任公司，住所地江西省德安县蒲亭镇解放路X X号。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：彭X X，总经理。

委托诉讼代理人：曹X X，江西X X律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：原告南昌X X有限公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路X X号。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：吴X X，总经理。

委托诉讼代理人：何春园，江西X X律师事务所律师。

上诉人德安县X X房地产开发有限责任公司（以下简称X X公司）因与被上诉人南昌X X有限公司（以下简称X X公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2019）赣0426民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

X X公司上诉请求：发回重审或撤销一审判决，改判驳回X X公司一审全部诉讼请求，并承担一 二审诉讼费由。事实和理由：1、X X公司给付货款的条件至今尚未成就。双方签订的合同第五条第 3 款明确约定 ， 乙方付款前向甲方提供正规的增值税普通发票 ， 标识公司开具发票不仅仅是承担合同中的附随义务 ， 也是双方明确约定的付款条件， 对双方有约束力。根据合同法第六十七条的规定，X X公司享有先履行抗辩权，付款条件尚未成就，X X公司有权拒付。2、X X公司至今未和洪达公司对现场实际完成的标识牌进行核算和确认，双方也没有完成最终结算，X X公司实际完成的工作量和应付货款并未确定，X X公司有权待双方共同核算确认现场实际完成的工程量再进行付款。X X公司有义务就自己实际完成的工作量和相应货款承担举证责任。一审未查明签约后实际完成的工程量和是否存在货不对板等事实，并忽略合同明确约定，仅以X X公司提前使用视为质量验收合格，直接判决给付货款，明显认定事实不清，适用法律错误。

X X公司辩称：1、从合同约定来看，“乙方付款前向甲方提供正规的增值税普通发票"，属于约定错误，合同中履行付款义务的是甲方。即使双方合同约定付款前X X公司提供增值税发票，但此约定只是合同的附随义务，与给付货款不构成对等给付。X X公司愿意提供增值税普通发票，无奈X X公司恶意拖欠货款。2、X X公司是根据合同约定的完工的，产品标准和价格已经锁定，一审中提供的《江西闪靓标识标牌有限公司销售合同》、验收清单足以证明已按照约定按时、按质完成合同义务。双方合同明确约定由X X公司负责及时组织对产品进行验收，但在多次通知X X公司履行验收义务的情况下，X X公司一直恶意拖延验收，拒不支付任何货款。标识牌已于2018年12月2 1日使用至今，支付货款条件早已成就。3、X X公司存在恶意拖欠货款的行为，有违诚实信用原则。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

X X公司向一审法院起诉请求：要求X X公司支付货款 256，500元（合同价款的95％），支付利息6，455元（自2018 年1 1月8日至2019年4月8日），并按年利率6％支付利息至清偿货款时止，并承担本案诉讼费用。

一审法院查明，2018年10月18日，X X公司与X X公司签订《X X广场标识采购、安装合同》。双方约定：X X公司为X X公司采购和安装“X X广场”的标识，合同价款为270，000元，工期为合同签订后20日内安装完毕；货款支付方式为，工程施工至精神堡垒到达现场，X X公司向X X公司支付30％的货款，工程验收合格后支付合同价款的 95％，剩余5％为质保金，质保期为一年，质保期满后一周内支付；付款前X X公司向X X公司提供增值税普通发票。 2018年10月20日X X公司与江西X X有限公司签订销售合同，购买标识牌138，000元，并将“X X广场”的标识牌的安裝交由江西X X有限公司施工。 2018年11月7日X X公司与江西X X有限公司进行了验收。“X X广场"于2018年12月21日开张营业至今，期间X X公司多次向X X公司催要货款，X X公司至今未付。

一审法院认为：X X公司与X X公司签订的《X X广场标识采购、安装合同》是双方真实意思的表示，合法、有效。X X公司为X X公司采购安装“X X广场"标识牌，X X公司应按约定支付报酬。X X公司辩称“X X广场"的标识牌未经验收，质量不合格，但该标识牌已于2018年12月21日使用至今， 应视为符合质量要求。 虽双方在合同中约定付款前X X公司向X X公司提供增值税普通发票， 但此约定是合同的附随义务 ， 与X X公司应向X X公司给付货款不构成对等给付。X X公司要求X X公司按合同约定支付95％的货款256，500元， 依法应予支持。 因X X公司未按合同约定及时履行提供增值税发票的附随义务 ， 对X X公司要求X X公司按年利率6％支付逾期付款利息， 不予支持。 依照 《中华人民共和国合同法》 第四十四条、 第二百五十一条、 第二百六十三条之规定 ， 判决 ： X X公司于本判决生效之日起七日内向X X公司给付货款256，500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，244.33元（X X公司已预交）减半收取2，622 .17元，由X X公司负担，此款由X X公司于本判决生效之日起七日内给付X X公司。

二审中，X X公司提供以下证据：第一组证据，X X公司自行对现场的实际安装量的统计表一份及现场摄像光盘一张，用以证明X X公司实际完成安装标识牌与合同不符，存在缺项、漏项；第二组证据，X X公司向X X公司邮寄的告知函及邮寄凭证各一份 ， 用以证明X X公司多次口头通知对方来现场共同核对， 实际完成安裝的标识牌 ， X X公司不予理会 ， 之后X X公司再次以书面告知函的方式通知对方来现场核对实际完成的工作量及履行工程质量问题维修义务。X X公司质证认为 ， 对第一组证据 ， 其制作时间在一审判决之后 ， 此统计是X X公司自行制作， 提供的光盘当场不能核对 ， 也不能证明其为案涉标的物 ； 第二组证据 ， 告知函的书

写日期是2019年7月15日 ，X X公司收到的时间是2019年7月29日，在2019年7月30日X X公司已对告知函作出回复。

X X公司提供复函一份，用以证明在2019年7月30日针对X X公司的告知函作出回复，回复认为X X公司没有再对该标识牌工程的实际完成工作量进行核对的义务。X X公司质证认为，标识公司作为涉案标识牌的施工方，应当对其实际完成的多少工作量以及完成的时间、应付款项承担举证责任，该函件恰恰证明X X公司至今都没有和X X公司对项目现场实际完成的工作量进行核对和验收。

本院认为，以上证据均系双方当事人单方制作，不属于二审新证据，不予采纳。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，案涉《X X广场标识采购、安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方当事人应按合同约定履行。本案二审争议焦点是：一、X X公司是否已按合同约定完成合同义务？二、X X公司是否享有先履行抗辩权？

关于X X公司是否已按合同约定完成合同义务问题。根据双方合同约定，X X公司应及时组织对产品的验收。本案中，X X公司根据合同约定履行了标识采购和安装工作，X X公司应按合同约定及时组织验收并按合同约定支付价款，但X X公司在未组织验收的情况下，于2018年12月21日实际接收了产品，且未对接收的产品的数量及质量提出异议 ， 应视为X X公司向X X公司交付的产品符合合同的约定，履行了合同义务。

关于X X公司是否享有先履行抗辩权问题。X X公司主张先履行抗辩权，前提是双方的给付义务是对等的，双方债务是对价的。双方合同约定的提供增值税普通发票是合同的附随义务，在性质上，附随义务与主给付义务不具有对价性，X X公司不能以X X公司未履行行政法义务为由行使先履行抗辩权，X X公司应按合同约定向X X公司支付拖欠的货款。

综上所述，X X公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，147.50元，由上诉人德安县X X房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

                                   审判长：叶某某

审判员：尹某

审判员：刘某

二零一九年八月十五日

书记员：李帅

本案小结：

本案属于承揽合同纠纷，作为二审被上诉人的代理律师，一方面要针对上诉人提出上诉请求和事实理由进行精准分析，另一方面还是要抓住本案的核心焦点进行答辩，有效帮助被上诉人进行答辩取得二审的胜利。另外，在整个案件中，被上诉人为追要该笔借款花费了大量的时间、精力、额外成本，深深陷入了追要货款难的困境，为此事情绪也是波荡起伏，究其原因，以后大家还是要在签订合同之前尽量把合同制定完善，挡不住合同相对方违约，也可以避免自己担忧无法追回货款和给对方多次诉讼的机会。