《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

     我们来说一个案例，A(开发商）将甲建设工程发包给B(承包人），B将该工程转包给C（次承包人），C将该工程的部分包给D（实际施工人）。D完成施工内容后，因C欠付工程款30万元，遂以实际施工人的身份提起诉讼要求C支付欠款30万元，并要求A与B承担连带责任。

      经查，在B与C之间，B尚欠20万元工程款，而A与B之间尚未结算。毫无异议C应支付欠付的工程款30万元，但对于A与B的责任承担，在实践中是争议很大的。根据最高人民法院的司法解释看来，法律为保护实际施工人的权益，已突破合同的相对性，规定实际施工人可以向发包人追索工程款。由于实际施工人该项权利的性质不明，从而导致如何理解与适用该规定在实践中存在极大地争议。为此，在2011年6月召开的全国民事审判工作会上，最高人民法院奚晓明副院长指出，应“尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的适用范围。最高人民法院民一庭庭长杜万华在总结讲话中再次强调，“最高人民法院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有支付的能力，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。

      看得出来，实践中对司法解释26条的适用花样百出，足以引起最高院以及社会各界人士的关注。即使权威人士对实际施工人的权利做了限制，但根本谈不上规范和细致，实际施工人的权利性质仍然是模糊的。

      实际施工人与发包人之间并不存在合同关系，但26条又明确了实际施工人可以向发包人索要工程款的情形，这种突破合同相对性的法律规定依靠的法律基础究竟是什么？李欣律师想到了债的保全中的代位权制度。所谓“代位权”，我国合同法第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外”。也就是说在债务人到期不履行债权，给债权人造成损害的情形下，债权人可以不受合同相对性的约束，可以直接向债务人的债务人主张权利。拿到建设合同中来说“实际施工人”就是债权人，而“发包人”就是债务人的债务人。

      这里值得说的是对于“发包人”和“实际施工人”的定义，根据我国《建筑法》和其他相关法律规定，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，在行业习惯中一般称之为“业主”。发包人通过招标或其他方式将工程交由承包方建设，向承包人支付工程款，其本身并不参与工程实际施工。

      实践中，往往将发包人与其他主体相混淆，比如总承包人通过劳务分包将工程分包给劳务分包人，劳务分包人又违法将工程分包给实际施工人，此时的总承包人很容易被误认为是发包人。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也可得知《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》18条：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

总结