合同违约金条款在发生争议时应如何调整

违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能外，还应体现其预先确定性、警示性和效率性。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。近年来，最高法院在相关案例中通过限制违约金的认定范围、认定违约方应当承担双方约定违约金明显高于损失的举证责任、将商事合同排除在违约金调减规则所适用的合同类型之外等方式，尽可能尊重并彰显当事人的意思自治。司法实践中，在考量应否对违约金予以调整时，应当充分遵循最高法院的上述司法理念。一方面，当事人关于违约金的约定，本身属于当事人意思自治的范围，契约自由应当有契约严守的保障；另一方面，从长期的司法裁判经验来看，法院对于违约金调整似有失范的倾向，使得违约金本身具有的效率性和警示性功能被削弱、补偿性功能之外的惩罚性功能未得到充分发挥，一定程度上加剧了违约的发生。在考量应否对违约金进行调整时，可以考察以下因素：

（一）违约金与守约方的损失是否失衡

根据最高法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条之规定，确定违约金高低的最重要因素应为对守约方的损失（包括实际损失和预期利益损失）与约定违约金的数额是否失衡的判断。在逾期付款的违约情形下，在违约行为给守约方造成的损失的确定上，至少可以考虑两点: 其一，资金被占用对守约方造成的利息损失；其二，资金的可预期收益。

（二）合同履行情况

考量违约金应否调整，还应考察合同履行情况。合同的履行情况包含了履约情况和违约程度两个层面的内容，具体而言包括合同履行程度、违约发生时间、违约持续时间、合同是否属于可分之债、是否存在损益相抵等。

（三）合同主体的过错程度

违约责任的构成虽不以当事人的过错为要件，但在考量违约金应否调整时，当事人是否存在过错具有重要意义。这里的过错既包括违约方的过错,也包括守约方的过失。一方面，违约方是故意违约、过失违约抑或无过错违约，将直接决定违约金惩罚性功能的体现程度。如当事人故意违约，法院在考虑是否调整违约金时，则应倾向于惩罚违约方的价值导向。另一方面，守约方是否采取积极措施、对损失的持续或扩大是否存在过错亦应当纳入违约金应否调整的考量因素中。

（四）合同主体的缔约能力

商事合同之于民事合同,在缔约主体的能力、价值选择等方面均有不同，在价值追求上民事合同更倾向于构建良善的社会秩序,而商事合同更注重财富的增加与流转。商事主体具有较强的缔约能力，其在缔约时往往具备更为审慎的缔约态度，对合同的履行情况具有预判的能力。商事主体的风险预判能力决定了其是自身利益最合理的决策者，承担违约金是其理应承担的商业风险。违约金条款符合商事交易对于效率的价值追求，通过对违约金的约定，可降低纠纷解决成本。因此，对于商事主体订立的合同，在考量应否调整违约金时，应当持更加审慎的态度，一般以不调整商事主体所约定的违约金为原则。

此外，在违约金应否调整的考量因素所依据事实的认定上，违约方需提供对违约金公平性产生怀疑的初步证据，守约方在违约方举证责任完成的前提下，再承担违约金合理的举证责任。一旦违约方不能完成双方约定违约金明显高于损失的举证责任，则其需要承担举证不能的法律后果。