三、信用卡冒用损害赔偿责任分担的具体规则
（一）对冒用损害负担条款的效力认定
《信用卡领用协议》约定，挂失生效前的所有风险、使用密码刷卡消费的风险及未妥善保管信用卡的密码、交易凭证和身份证产生的风险均由持卡人负担，虽然双方约定了“发卡行存在法律、法规规定的过错或与发卡行另有约定的除外”的内容,但对除外条款中的过错难以界定，且此类条款均由发卡行单方提供，可供重复使用，是典型的格式条款，持卡人在缔约时并无可以协商谈判变更的可能，将那些无法防范的风险分配给防范能力最弱的持卡人承担，有违民法的诚实信用原则。
我国《合同法》第40条和《消费者权益保护法》第26条明确规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。发卡行与持卡人约定的冒用风险转嫁条款应否认定为无效，应以条款中有无上述三种事由为判断基础。分析信用卡被冒用风险的发生，如因伪造信用卡后冒用，属信用卡从诞生之日起就存在的自身缺陷，发卡行对信用卡存在的自身风险可以通过保险等手段分散。实际操作中，发卡行会据特约商户交易量和风险等级，向特约商户收取风险保证金，因特约商户原因造成风险损失，发卡行可按约定从风险保证金中偿付。因窃取、收买、骗取等获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的情形，多数属持卡人无法控制的范围，而发卡行可以通过加强网络安全措施加以防范。这些可以分散风险和防范措施并非持卡人个人能够做到，“且就经济观点而言，发卡机构具有较强之经济能力，可籍由保险或其他方式转嫁风险，或以较强之谈判实力与特约商店约定风险之比例负担，故发卡机构承担冒用之风险，较之由从经济能力较弱之持卡人承担此一风险，更符合效益与经济成本之考量。”如将这种天然风险和非因持卡人尽到谨慎保管义务就能避免的风险仍由持卡人来承担，有违公平原则。所以，发卡行与持卡人约定的冒用风险转嫁条款应以过失作为负担责任的基础，而约定一概免除挂失生效前的所有风险、使用密码刷卡承担全部风险的条款加重了持卡人的责任，故此类条款不能作为发生冒用发生时确定合同责任的依据，依照《合同法》第40条和《消费者权益保护法》第26条规定，确认该格式条款无效。
（二）对各方当事人的过错及过错程度的认定
我国目前针对信用卡管理的部门规章是《银行卡业务管理办法》，其对信用卡被冒用风险负担方面的规定，仅言及发卡行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任。《银行卡业务管理办法》将冒用产生的损失视为持卡人与发卡行意思自治的范畴，对过错的具体界定及超越持卡人的风险防范能力时的责任承担，均没有在法律层面予以界定。对特约商户的选择和风险控制，则规定在中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》中，包括收单机构对特约商户的接受、管理，对实体、网络特约商户分别进行风险评级和风险管理措施等内容，用以规范银行卡收单业务，防范支付风险。在这种情况下，应当适用对债权准占有人给付效力的规则，确定发卡行和特约商户对冒用人即债权准占有人的给付是否发生清偿效力，仍应考察发卡行、特约商户和持卡人是否存在过错及过错程度。
1.过错认定的一般标准
判断对债权准占有人给付发生清偿效力时，发卡行及特约商户在主观上须善意无过失。在适用对债权准占有人的给付效力规则时，衡量过错也以是否尽到注意义务为准，同时根据注意义务的程度，将过错分为重大过失和轻过失。违反普通人的注意义务，即为重大过失；违反处理自己事务所用的注意义务标准为具体的轻过失或主观轻过失；违反交易上的具有相当知识经验的人，对一定事件所具有的注意义务，为抽象轻过失或客观轻过失。
2.发卡行过失的认定
依据持卡人与发卡行签订的《信用卡领用协议》，发卡行在处理持卡人委托事项时应尽到善良管理人的注意义务。发卡行掌控信用卡从发卡到审核付款、挂失止付等一系列流程，故发卡行对交易流程的掌握中是否存在过失，应作为其承担责任的依据。存在重大过失的情形包括：（1）发放信用卡过程中卡片被盗或冒用；（2）保管的客户资料泄露或被盗；（3）提款设备不安全、不稳定，设置地点不安全；（4）交易流程安全管控出现差错，导致错误清偿；(5)接到持卡人挂失通知后，未及时挂失造成的冒用；（6）未审查出伪造的卡片；（7）对特约商户选任和管理上的过失。发卡行在这些环节中发生过失，均非善意，对债权准占有人的给付不发生清偿的效力。
3.特约商户过错的认定
特约商户作为审核义务的履行辅助人和实际审核人，应尽到其与发卡行或银联机构约定的审核义务，即使挂失前的冒用损失，亦不能免除发卡行依据协议处理持卡人账款时善良管理人的注意义务。特约商户的过错包括故意和重大过失，故意表现为收款过程中复制卡片信息并违法使用。重大过失的认定包括：（1）收款过程中收银员未核对签名；（2）未审核交易凭证上的签名与卡片签名条内持卡人的签名是否一致，导致账单上的签字与卡上签名明显不符；（3）银行卡背面没有签名，亦未核实持卡人身份证件；（4）对卡片有效性难以判断的，未联系授权中心进一步验证；（5）未妥善处理交易数据，导致交易数据泄漏。
4.持卡人过错的认定
持卡人的过错亦包括故意和过失，故意的情形为持卡人与冒用人恶意串通。重大过失的情形为：（1）让人知晓自己的密码；（2）自己把密码写在信用卡上；（3）将自己的信用卡交予他人使用；（4）持卡人有其他足以认定前述（1）至（3）类似致明显违反注意义务行为者。凡有此诸种行为者，应认定为重大过失。轻过失认定可区分为三种情况：（1）将记载密码之物品与信用卡一起保管，导致二者同时被窃使盗用者盗领存款更为方便；（2）选用容易推测得知的数字（如持卡人的出生年月日、住家住址或电话号码、公司之地址或车牌号码等）作为密码；（3）其他类似致注意义务违反的情事。对上述持卡人重大过失或轻过失认定的前提是，发卡行于缔约时已经告知持卡人安全设置、保管密码的措施及其风险，唯有落实金融业者对于消费者之说明义务，消费者方能基于自己之判断，选择对自己最适合之金融服务，如此消费者方能基于自己责任原则下承受风险。故法律对于企业经营者之说明义务应赋予更强之法效力，方能作为解决此类问题之根本做法。
（三）冒用损害责任承担的特殊规则
适用对债权准占有人给付效力规则来确定损失承担时，先明确过错主体，当双方都有过错时，需进行过失相抵。当持卡人对冒用损失存在故意或重大过失，发卡银行善意无过失时，持卡人须自己承担全部损失；持卡人有重大过失，发卡行有重大过失，根据过失相抵规则，由持卡人和发卡行共同承担损害赔偿，此种情况的过失相抵并无特别之处。
特殊规则在于当持卡人具有轻过失，发卡行重大过失，应由发卡行承担全部责任；当持卡人具有轻过失时，发卡行无过失时，此时不能完全按照过失相抵原则要求持卡人一律承担，而应当适用限额赔偿的规则；当持卡人无过失，发卡行亦无过失时，此时的风险应属于信用卡天然的风险，应当通过保险的方式分担，而不能将风险均转嫁给持卡人。
发卡行只要证明信用片是真卡、密码真实即可免责，特别是在ATM机、网银发达的今天，冒用人只要持有信用卡验证码、身份证号码等识别码就可以转账划拨款项，很难证明发卡行对冒用损害存在过错，如果只坚持以各方过错进行责任划分，将有违公平的合同原则，也不利于信用卡金融业务的长远发展。
为避免将持卡人无力防范的风险强加给持卡人，为保障持卡人的权益，各国通过制定法律、法规直接规定，在持卡人具有轻过失和无过失情形下，对冒用损害均实行限额赔偿的规则。（1）英国《银行业惯例守则》规定，在持卡人通知发卡人其卡已遗失或被盗、或其他知道或可能知道其个人密码后，发卡人应承担所有未经授权的交易损失。发卡人被通知卡遗失或被盗或其他人知道其个人密码的误用事件中，客户对未经授权的交易的责任应限制在50英镑以内，但客户有欺诈行为或重大过失除外。如果客户存在欺诈行为，则应承担所有损失；客户如有重大过失行为，则可能承担全部损失。（2）美国为维护消费者利益，在《电子资金划拨法》和联邦储备系统理事会的E条例中具体规定了消费者对丢失或被窃的卡启动交易的责任，包括消费者自己被迫进行划拨的责任，适用《电子资金划拨法》和E条例中规定的对未经授权划拨的责任限额。《电子资金划拨法》、联邦储备系统理事会的E条例规定以及官方人员注释，对消费者承担未经授权的电子资金划拨的责任有三个等级，即50美元、500美元和无限责任，并规定了严格的适用条件，具体适用取决于消费者通知金融机构存在未经授权的划拨的时间以及未经授权的划拨发生的时间。（3）日本于2006年2月实施的《存款人保护法》中规定，银行客户的银行卡因被伪造和盗窃而在ATM机上被非法提现时，银行和日本邮政公社等金融机构必须予以全额赔付。但该法律同时规定，如持卡人存在重大过失导致被非法提现的，不在金融机构全额赔付的范围之列；如果认定持卡人存在轻过失，金融机构只赔付损失额的75%；银行卡发生被盗，必须在30日之内向金融机构通报。
借鉴国外的规定，在前述分析的基础上，可以考虑的是，在发卡行（包括特约商户）与持卡人均有过失时，一方面要根据过失程度轻重进行考虑，另一方面还要根据双方缔约的平等地位和前述认定的发卡行免除自身冒用损害责任条款无效的基础，综合各方对冒用风险的防范能力大小，制定持卡人在无过失或轻过失时的损害负担规则。当持卡人具有轻过失，发卡行具有重大过失，应由发卡行承担全部损害赔偿。而当持卡人具有轻过失，发卡行善意无过失，此时如何在持卡人和发卡行之间负担，英、美对持卡人的负担比例由法律加以明确，日本法规定持卡人承担25%，具体如何在持卡人和发卡行之间分担涉及制定政策的考量，这其中涉及发卡行作为“优势之风险承担人”地位，将风险分配于支付最少成本即可防止风险发生之人，始能达到契约最高经济效率之目的，涉及要求持卡人对卡片和密码进行精心、谨慎的保管。我国亦应考虑在这种情形下，发卡行应当承担适当比例的损失例如25%。对所有因伪造发生的冒用损失，鉴于发卡行在提高卡片科技含量及保险分散风险的优势地位，建议均由发卡行承担，又因伪造属于信用卡的天然风险，发卡行应通过保险制度分散风险，而不能通过《信用卡领用协议》将此类风险转嫁给持卡人。
如有侵权，请联系删除。
