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三、边界：非法证据排除规则在实践中的尺度把握
（一） “法”之外在界限——统一非法证据的认定标准
非法证据排除规则包含两个概念即“非法证据”和“排除规则”。适用排除规则的前提条件是该份证据为非法证据，那么首先应该弄清楚什么是非法证据。中国《诉讼法大辞典》将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，它包括三种情形：主体不合法的证据、形式不合法的证据和程序或手段不合法的证据。这是广义上的非法证据。而狭义上的非法证据仅指手段不合法的证据，即通过不符合或者违反法律规定的程序或手段取得的证据。本文所研究和探讨的非法证据即是这种狭义的非法证据。
排除规则所讨论的证据必须是与案件有关联的客观存在的，因其不符合法定来源和形式或者违反法定程序取得的证据，从立法上来看它表现为三个方面：一是通过违反法律禁止性规定取得的证据；二是通过侵犯他人合法权益取得的证据；三是违反公序良俗原则取得的证据。而“法律禁止性规定”、“他人合法权益”以及“公序良俗原则” 这些概念均具有抽象性，法律的外在界限即是对这些概念做硬性的理解。
第一、如何理解“法律禁止性规定”及“他人合法权益”中“法”的范围。
学术界有两种观点，一种观点认为，“法”应从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等一切具有法律效力的规范性文件。另一种观点认为一律排除非法证据是不合理的,除违反宪法以及具体、直接体现宪法精神和内容的法律外,不应否定其效力。依第二种观点,非法证据排除中的“法”，就是指宪法与基本法律。
笔者认同第二种观点，即认为“非法证据”中的“法”宜作狭义的理解，理由如下：1.我国现行民事诉讼法赋予公民收集证据的权利，却没有明确规定或限制当事人取得证据的方式，缺乏对当事人收集证据的保障机制，如果非法证据的范围放宽,对被取证者的权益的保护无疑是非常周到的,但对举证方来说,却是严重地削弱其举证能力,间接地损害其合法权益，这对负有证明责任的一方来说是明显有失公正；2.从我国非法证据排除规则立法进程可以看出，立法的目的很明确，那就是缩小民事非法证据的范围，放宽对收集证据方式的不合理限制,从而缓解排除非法证据与保护案件当事人实体权利之间的紧张与冲突。
第二、明确“公序良俗原则”的适用标准。
我国立法中并无“公序良俗”这一概念，学者们倾向于将《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”等同于公序良俗原则。公序良俗原则给予法官很大自由裁量权，为了防止法官滥用这种裁量自由，对公序良俗原则适用的价值判断应当避免法官的主观法律感情的随意性，“须适用社会上可探知认识的客观伦理秩序、规范、价值以及公平正义的原则来确定判断标准”。
“公序良俗”的判断标准并非法官个人的法律情感，也非部分群众的舆论要求，而是社会上可以探知的客观伦理、秩序、价值、规范及公平正义原则。公序良俗原则的适用应当找到一个相对客观的评价标准的，学术界对公序良俗行为的类型化归纳可以作为参考。如梁慧星先生认为违反“公序良俗”的类型有：1.危害国家安全行为类型；2.危害家庭关系类型；3.危害性道德类型；4.射幸行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由类型；7.违反公正竞争行为类型；8.违反消费者保护类型；9.违反劳动保护行为类型；10.暴利行为类型。
（二）明确区分法定排除与裁量排除
判定“证据的非法性” 是运用非法证据排除规则的前提条件，而“排除规则”解决的是那些通过非法手段取得的证据是否一律排除，还是经过审查后有选择的排除？
实践中应当区别民事诉讼非法证据排除规则与刑事诉讼非法证据排除规则：刑事诉讼是以国家公权力运作为中心的，民事诉讼是解决平等主体之间的民事法律关系纠纷的，以保护当事人的私人权益为中心，两者之间存在本质区别；刑事诉讼中，公检机关与被告人（或者犯罪嫌疑人）地位的悬殊及法律给予公检机关对于收集证据的“强力保障”，从利益平衡的角度考虑，保护人权被放在优先位置，国家以合法手段或方式收集证据应当被更为严格的规范，而民事诉讼中当事人的地位和收集证据的力量相对均衡，且我国民事诉讼法对当事人收集证据缺乏强有力的保障。因而，笔者认为，对待民事非法证据是否予以排除应当采用较为宽容的态度。非法证据排除规则在民事诉讼领域立法过程中，发生了从1995年最高院批复中“一刀切”绝对严格的一律排除模式到民事诉讼法司法解释第106条局部适用或裁量适用的变迁，也体现了立法者对民事非法证据的态度转变。
根据对民事诉讼法司法解释第106条的理解，排除规则可以分为两大类情形:一是法定排除情形，即只要通过某种手段取得的证据应当一律予以排除：如通过犯罪的手段或者违反禁止性规定收集的证据，是不容裁量的，属于应当排除的情形，如《国家安全法》第二十一条规定“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”，那么，当事人非法使用窃听、窃照等专用间谍器材取得的证据就应当一律排除；再如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式取得的证据，不予认定。二是裁量排除情形，“严重”侵犯他人合法权益及“严重”违反公序良俗原则所涉及的即是价值判断问题，属于法官裁量排除的范围。
（三）自由裁量之内在规制
在涉及非法证据排除的民事案件中，法官的裁量权受到普遍的重视。理想的自由裁量权控权模式应当建立在认知、理解和务实的基础之上，控权的目的是保障权力公正行使、有限行使、适当行使、克制行使、依程序行使，使权力行使符合社会整体目标，而不是磨灭权力的主动性和灵活性甚至拖杀权力。
1.以利益衡量为判断方法
法官行使自由裁量权，除了法律规定的外在界限以及法官自身携带的道德约束，法官还承受价值选择的压力。由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律不可能对哪些情形应当排除哪些不予排除一一作出规定，在很多情况下，要由法官对非法证据在发现真实与保护公民合法权益、维护程序正义等方面的价值进行衡量，针对个案中的具体情况作出判断取舍。在进行利益衡量时，要从以下几方面进行考虑：
收集证据时采用的方法、手段违法的严重程度。如应当区分在自己家中与潜入他人住宅放置录音、录像设备进行偷录、偷拍的行为，偷盗的信件与通过暴力方式抢夺的信件等等。
收集证据所保护的合法权益的大小与对他人利益造成损害的大小（取证行为所产生的不利影响或损害后果的严重程度）。如案例一中妻子非法取证行为侵害的隐私权与妻子享有的配偶请求赔偿权相冲突时，相较于过错方的婚姻不忠行为，应当容忍一方通过轻微损害过错方隐私权的方式收集证据。笔者认为对可能涉及个人隐私和商业秘密的，以不公开的方式出示的证据，一般可以不排除。
行为人是否有过错。如行为人能够通过法律规定的合法方式收集证据而拒不使用的即认为行为人有过错，而在法律无明文规定或是法律虽有规定但迫于特殊情况,不得己而采用违法手段,则不应认定行为人有过错。如德国类似于非法证据排除规则的“证据禁止”规则认为，如果法官认为非法取得的证据是保护当事人权益的唯一合理的方式，就会采纳非法取得的证据。
此外，可结合案件的重要程度、案件标的大小、证据的重要程度、法官采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用等进行对照比较，以确定是否采纳该证据。
2.认证理由的公开宣示
由于现行法律对非法证据排除规则规定的抽象性和模糊性，在具体适用法律的过程中，常常给法官留下极大的自由裁量空间。加强裁判文书说理性，是法官自由心证的一种外在强制，裁判文书上网使得这种力量得到强化。
文书公开要实现“控权”的目的，最重要的是“理由公示”， 即法官应当在其文书中陈述其得出结论的经过、理由，论证其进行裁量的那些细节要素，证明所有的形式推理和实质推理都是建立在客观公正基础之上，都是经得起法律与良知的检验。证据的认定和案件事实的认定两者之间是因果关系，证据认定的说理性是法官“释法明理”的重要组成部分。
法官认证活动包含两个层次：一是关于证据的取舍问题，即证据能力问题；二是对证据证明力的判断。裁判文书说理应当包含各项证据效力如何，相互之间有什么联系，证明了什么事实。法官将当事人提供的证据予以排除的情况下，必须充分说明排除理由。
3.赋予指导性案例一定效力
最高法院近些年出版的案例选，虽然没有明示其效力问题，但在司法实践中这些评选出的案例或多或少的在处理相同或类似相关法律问题时都起着指导作用。由于我国尚未实行判例法制度，指导性案例并不可以作为裁判或者论证依据。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性,应当参照适用。类似性的判断应当具如下几个特点：1、案件基本事实类似；2、法律关系类似；3、案件的争议点类似；4、案件所争议的法律问题具有类似性。法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。相反，法官要改变指导性案例的结论,则须进行充分的论证,否则将违反类似案件类似处理的原则。
结 语
民事诉讼非法证据排除规则既应包括实体问题，也应包括程序问题。在我国民事诉讼非法证据排除规则立法中，只在实体上做了界定，即什么是非法证据、什么样的非法证据应当予以排除，并没有解决通过什么样的手段和程序来排除。为了便于司法实践操作，笔者认为，还应当对相应的程序设计进行立法，以及对当事人取证保障制度进行完善。
