劳务派遣和外包如何区分？| 实务观点

随着市场的变化，新型用工方式越来越被企业所接纳。

尤其是劳务派遣和人力资源外包服务这两种新型用工方式。

近期，江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅联合发布了《关于印发〈长三角地区劳务派遣合规用工指引〉的通知》（苏人社发〔2022〕89号），对相关问题进行了明确，供大家参考学习。

相关概念区分

劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。

主要特征：由劳务派遣单位招用劳动者， 并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。

劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位, 由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。

主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

劳务派遣与岗位外包的主要区别

主要有以下几个方面的不同：

一、主体方面

经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务；

在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。

二、岗位要求方面

劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；

劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。

三、法律关系方面

劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；

劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。

四、支配与管理方面

用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；

劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

五、工作成果衡量标准方面

在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；

在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

六、法律适用方面

劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》;

劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

给企业的一些建议

劳务派遣用工是市场化配置人力资源的一种补充用工方式形式。

长三角地区制定的《指引》发布，有利于进一步规范劳务派遣用工行为，引导用工单位依法依规使用被派遣劳动者、劳务派遣单位依法依规开展劳务派遣经营活动，有效防范化解劳动关系风险隐患，维护劳动者合法权益，积极助力企业复工复产和经济社会健康稳定发展。

今后企业在进行劳务派遣用工时应注意以下问题：

一、是否具备劳务派遣资质

无论是劳务派遣机构，还是用人单位自设的劳务派遣机构，都需重点关注。

根据《劳动法》和《劳务派遣行政许可实施办法》，经营劳务派遣业务应当向劳务行政部门依法申请《劳务派遣经营业务许可证》后，才能从事劳务派遣业务。

二、是否超“三性”岗位用工

劳务派遣用工有两个严格的限制：

• 其一是使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%；

• 其二是只能在“三性”岗位上使用。

三、是否超比例用工

如上，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

四、是否恶意规避参保义务

根据《劳动法》第七十二条和《社会保险法》第四条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，依法缴纳社会保险费。

• 通常劳务派遣工的社保，由派遣单位缴纳；

• 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位则应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

简单来说，就是用人单位（劳务派遣公司）承担责任，用工单位（实际工作的公司）承担连带责任。