近年来，利用网络实施的性侵害未成年人犯罪呈高发态势。2023年“两高”《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定，胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式暴露身体隐私部位或实施淫秽行为的，以强制猥亵罪或猥亵儿童罪定罪处罚。规范层面虽已明确，但实务中的争议并未完全消解。
近日笔者接待的一起咨询，将这一争议推向具体化：男方与幼女视频聊天，意图裸聊，但在女孩尚未出现在视频画面中即被母亲发现并报警。隔空猥亵是否存在未遂形态？这一问题关涉罪与非罪的界限，值得认真辨析。
一、肯定说：存在未遂形态
主张隔空猥亵存在未遂形态的观点，核心逻辑在于将传统犯罪形态理论适用于网络空间，认为着手与既遂之间仍有未遂的介入空间。
该观点认为，行为人以裸聊为目的开启视频通话、向被害幼女发出指令，该行为本身已使法益面临现实、紧迫的危险。在传统猥亵犯罪中，行为人接近被害人、实施胁迫或诱骗行为，通常被认定为实行行为的着手。在网络空间，“开启视频通话并发出裸聊指令”相当于传统空间中的“接近被害人并开始实施胁迫或诱骗”，已超越预备阶段进入实行阶段。实行行为已经着手，因意志以外原因未能得逞的，即应成立犯罪未遂。
支持未遂说的论者进一步指出，《解释》第九条将“暴露身体隐私部位”规定为定罪处罚的条件，其规范性质属于犯罪既遂的标志，而非犯罪构成的必备要素。从体系解释角度看，猥亵儿童罪保护的法益是儿童的人格尊严与身心健康，行为人发出裸聊指令并开启视频的行为，已对儿童的心理安全造成实质威胁，只是因被害人家属介入才未能最终得逞。类比传统猥亵犯罪，行为人将被害人控制在封闭空间意图实施猥亵但因他人介入而未果，同样被认定为未遂而非不构成犯罪。网络空间的特殊性不应导致对犯罪形态理论的整体废弃。
二、否定说：无未遂形态之空间
否定未遂存在的观点，从隔空猥亵的本质特征出发，强调其与传统猥亵在行为构造上的根本差异，认为“被害人暴露”本身就是隔空猥亵的构成要件要素，而非单纯的既遂标志。
（一）隔空猥亵以“暴露”为核心构成要件要素
“隔空猥亵”与“传统猥亵”的根本区别在于，前者的“隔空性”决定了犯罪实现的唯一途径是被害人完成自我暴露行为。在传统猥亵中，行为人可以通过自身行为直接完成猥亵——抚摸、搂抱等，其着手标准与既遂之间存在明确的评价空间。但在隔空猥亵中，行为人无法“自己完成”猥亵，其一切行为都必须通过被害人的配合来实现。在此意义上，“被害人暴露身体隐私部位”不是犯罪既遂的标志，而是构成要件行为本身的完成——行为人发出指令只是预备或着手，被害人按指令暴露才是实行行为的完成。本案中被害人尚未暴露，通常不构成犯罪，而非构成未遂。
（二）司法解释的规范定性具有决定意义
《解释》第九条的表述值得细究：“胁迫、诱骗未成年人……暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为……以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”该条文将“暴露”作为定罪处罚的前提条件，而非从重或加重情节。这一规范设计暗含了立法者的判断：在网络隔空猥亵语境下，被害人身体隐私部位的“暴露”是法益侵害现实化的标志，没有“暴露”就没有完成刑法意义上的“猥亵行为”。对于“观看型”隔空猥亵——行为人向儿童发送自身裸露影像或淫秽物品，因儿童并未暴露自身性隐私，有观点认为尚未达到构罪标准。举重以明轻，若儿童根本未出现在视频画面中，更谈不上“构成猥亵行为”。
（三）入罪边界与刑法谦抑性的双重考量
在隔空猥亵入罪的早期探索中，2018年最高检第十一批指导性案例“骆某猥亵儿童案”的一审即曾将类似行为作未遂处理，后经抗诉二审改判既遂。这一改判的逻辑恰恰在于：一旦认定“被害人已按指令完成自我暴露行为”，即构成既遂而非未遂；若被害人未暴露，则因构成要件根本不成就，不构成犯罪。
从辩护实务角度观察，当前司法实践中存在值得关注的倾向——将网络性引诱等行为通过扩张解释直接等同于传统猥亵犯罪，可能模糊不同行为的内在构造与法益侵害的本质差异，导致刑法介入边界不清。若仅凭“开启视频聊天”这一预备或着手行为即入罪，以未遂之名行入罪之实，则在入罪边界上存在值得审视的问题。坚持构成要件该当性的严格审查，是刑法谦抑性原则的应有之义。
三、结论与立场
综合上述分析，笔者持否定说：隔空猥亵不存在未遂形态，“被害人未暴露”不应评价为犯罪未遂，而应认定为不构成隔空猥亵犯罪。
这一立场的法理根基在于：隔空猥亵的行为构造决定了“暴露”属于构成要件要素，而非单纯的既遂标志。行为人发出裸聊指令、开启视频通话，尚处于为犯罪创造条件、制造便利的预备或着手阶段；被害人按指令在视频中暴露身体隐私部位，才是实行行为的完成。本案中，女孩尚未出现在视频画面中即被母亲中断，连“暴露”的构成要件行为都未完成，不应评价为既遂或未遂。
从辩护策略角度审视，这一区分具有实质意义。若以“未遂”辩护，等于承认构成要件行为已经完成、犯罪已经成立，仅因意志以外原因未得逞——这一逻辑本身暗含“有罪”的前提，在量刑上或许能有适度从宽的空间，但在定罪层面放弃了最重要的防线。而主张“根本不构成隔空猥亵罪”，则是从构成要件该当性层面提出根本性质疑，是真正的无罪辩护路径。
在网络空间中面对未成年人性权益保护与刑法谦抑性的双重价值诉求，应当警惕将刑法触角过度前置化。犯罪形态理论不应成为架空构成要件该当性审查的捷径，否则将模糊罪与非罪的边界，与罪刑法定原则的要求形成紧张关系。