一、引言：一个被包装成“核实”的取证行为
在某刑事案件的审理中，出现了一幕令人费解的程序操作：一审法官在开庭前单独传唤关键证人，就案件关键事实制作了一份询问笔录，随后在庭审中宣读该笔录并进行了质证。当辩护人质疑此举违反法官中立原则、破坏庭审实质化时，二审合议庭却明确驳回，认为一审法官仅仅是在“核实证据”，目的在于“明确自己的内心确认”，甚至批评辩护人要求发回重审的主张是“浪费资源”。
两级法官的认识高度一致，且毫无忌惮。这种一致本身就是问题——它暴露出司法实践中一种根深蒂固的错误观念：法官庭外“核实”可以凌驾于程序规则之上，“内心确认”可以替代程序正义。本文将从理论根基、法律规范与程序理念三个层面，系统剖析这种认识的谬误。
二、“核实”与“取证”：被故意混淆的两个概念
（一）法律边界的清晰界定
一审及二审法官将庭前询问证人定性为“核实证据”，这本身就是对法律概念的严重误读。“核实证据”与“调查取证”是两种性质根本不同的诉讼行为：前者针对既有证据进行核对确认，属于审查判断活动；后者则就案件事实向证人发问，属于获取新证据的取证行为。二者界限分明，不可混淆。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十六条规定的庭外调查核实权，其法定手段是勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询——这是一个穷尽列举的封闭清单，其中不包含“询问证人” 。立法的逻辑十分清晰：庭外调查核实针对的是实物证据的核验，言词证据的获取必须通过庭审中的举证质证程序。法官在庭外单独传唤证人，就案发经过发问并制作笔录，其实质与侦查机关的询问行为在形式与功能上完全相同，已彻底超出“核实”的法定边界，进入了“调查取证”的领地。
用“核实”二字为这一行为披上合法外衣，是在用标签掩盖实质，用修辞规避程序约束。这不是法律解释的争议，而是对法律条文有意或无意的歪曲。
（二）制作者身份不能改变证据属性
值得警惕的是，二审合议庭似乎默认了一个逻辑：法官制作的笔录就不是证人证言。这一论断在逻辑上完全不能成立。
判断一份记录是否属于证人证言，标准在于其内容和功能，而非制作者的身份。一份记录证人对案件事实的陈述、具备证明案件事实功能、经证人签名确认的笔录，就是一份证人证言。公安机关制作的询问笔录叫证人证言，检察官制作的叫证人证言，法官制作的同样是证人证言。制作者身份的变化，不能改变证据种类的法律定性。
所谓“核实笔录不能算证人证言”之说，是以名害实，试图用名称变换来规避程序规范的刚性约束。按此逻辑，任何取证行为只要换了制作者、换了名称，就可以逃脱程序审查——这是对刑事诉讼法证据制度的根本性消解。
三、审判权边界的失守：中立性的崩塌
（一）审判职能与侦查职能的混淆
法官庭前单方询问证人，触及的是刑事诉讼职能分工的根本原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条确立的侦、诉、审职能分工，要求审判权核心在于居中裁断，而非主动收集证据。
有实务界人士清醒地指出：“法官在诉讼过程中保持中立，是程序公正最基本的要求。刑事法官的作用在于对控辩双方提出的证据进行审查判断的基础上作出裁决。”从这个角度看，《中华人民共和国刑事诉讼法》赋予法官庭外调查核实权本身已需慎重行使，而询问证人更是在此基础上的进一步扩张。
法官从“中立的裁断者”异化为“积极的取证者”，其危害在于：裁判者同时扮演取证者的角色，这使其在后续的审查判断中不可避免地对自行收集的证据产生心理偏向。正如有学者所言，稍有操作不当就容易损害法官的中立地位，甚至背离设立该制度的初衷。
（二）程序参与权的实质性剥夺
本案中，辩护方在法官询问证人的原始环节完全缺位。这意味着：
第一，发问方向由法官单方决定，辩护方无法提出自己认为关键的询问角度；
第二，证人的回答内容无法当场质疑，包括回答的真实性、逻辑性、与其他证据的矛盾等；
第三，辩护方永久丧失了对该笔录在原始取证阶段行使权利的机会——无法观察证人的原始反应，无法针对发问方式提出异议，无法在第一时间进行对质。
这些，远非事后在庭审中“宣读该笔录”能够弥补。事后宣读笔录，辩方可以对已经成型的文字发表意见，但质证权远不止于对书面文字发表意见，它包含了在场权、对质权、交叉询问权等一系列程序权利的总和。当程序权利在原始取证阶段被实质性架空，事后的所谓“质证”只能沦为走过场的形式。
有观点建议，法官庭外调查应采取开庭审判的形式，由控辩双方发动并直接参与，双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证。然而一审法官的做法与此背道而驰——封闭式、单方化、秘密化的庭外询问，是对程序参与原则的公然违反。
四、庭审实质化的消解：回到“案卷审判”的老路
（一）直接言词原则的背弃
庭审实质化改革的核心要求之一，是坚持直接言词原则——案件事实的认定和证据的采信必须通过庭审来确定，使庭审在裁判中发挥实质性作用。
直接言词原则要求证人、被害人、鉴定人等出庭，以言词形式开展质证辩论。其目的在于打破“以侦查案卷笔录为中心”的庭审模式，打破“案卷笔录可采性的天然推定功能”。然而，一审法官庭前单方制作证人笔录、庭审中宣读的做法，实质上是以书面笔录替代了证人的当庭陈述，让本该出庭接受交叉询问的证人变成了“纸面上的证人”。这恰恰回到了庭审实质化改革所要反对的“笔录审理中心模式”。
（二）法官“内心确认”的程序悖论
二审合议庭认为一审法官是在“进一步明确自己的内心确认”，这暴露了一种危险的裁判理念——将法官的“内心确信”凌驾于程序规则之上。
应当指出，“内心确信”不是凭空产生的，它必须通过法定程序形成。法官庭前单方接触证人获得的“内心确认”，因程序违法而不具有正当性。正如有学者指出，法官庭外调查获得的新证据，只有经过严格的法庭调查，经控辩双方的质证，查证属实，才能作为定案的根据。法官庭前单方制作的笔录，因程序上剥夺了辩护方的参与权和质证权，其证据能力存在根本缺陷。
二审合议庭所谓“明确内心确认”的辩护，恰恰是倒果为因——它以“确认”之名掩盖了取证过程的程序违法，以“内心确信”之名回避了程序正义的刚性要求。
（三）“浪费资源”论的傲慢
二审合议庭批评辩护人要求发回重审是“浪费资源”，这种论调值得警惕。
必须明确，程序正义不是资源消耗的负累，而是司法正当性的成本。如果因为“浪费资源”就可以容忍程序违法，那么程序规则的意义何在？庭审实质化的目标何在？辩护权保障的价值何在？
所谓“浪费资源”论，实质上是以效率之名行程序规避之实，是对辩护权的不尊重，是对程序法治的无视。当法官认为遵守程序规则是“浪费资源”时，恰恰说明程序意识在这部分司法者心中已经淡漠到了何种程度。
五、余论：程序正义不容以“核实”之名被架空
两级法官在这个问题上的认识高度一致，但一致并不代表正确。他们的错误，源于对三个基本问题的混淆：
第一，混淆了“核实”与“取证” ——用修辞掩盖行为性质，以“核实”之名行“取证”之实，试图用标签规避法律的刚性约束。
第二，混淆了审判权与侦查权——以取证行为僭越中立裁判的底线，从裁断者异化为取证者，背离了侦、诉、审职能分工的根本原则。
第三，混淆了效率与正义——以“不浪费资源”为由拒绝纠正程序违法，将程序规则视为可有可无的装饰品。
这三重混淆的根源，是一种根深蒂固的程序工具主义观念：程序规则只是实现实体正义的工具，只要法官“内心确信”结论正确，程序上“走个过场”无伤大雅。这种观念，恰恰是庭审实质化改革所要革除的沉疴痼疾。
一审法官庭前询问证人的笔录，应当认定为取证程序严重违法的证人证言，不得作为定案依据。二审合议庭维持这一做法，是对程序正义的二次伤害。辩护人要求发回重审，不是在“浪费资源”，而是在守护程序正义的底线。让“核实”回归核实，让“取证”接受程序约束，让法官回归裁断者本位，让证据回到庭审之中——程序正义的防线，正是由这些看似细微的界限所构筑。一旦界限模糊，防线便不复存在。