作者：朱逸豪

职务行为的合法性包括实质合法性和形式合法性两个层面，一般而言，两者是一致、重合的，也即行为人行使职权的程序和内容均具有法定授权。但由于实践中职务行为各种各样，两者也可能发生分离，甚至出现冲突，发生行为看似有权、合法，实质却无权、非法。当行为的实质合法性与形式合法性发生冲突，在判断该行为是职务行为还是单纯的个人行为时，该行为只需要具备形式的合法性就可以认定贪污罪中的“利用职务便利这一要件，而不需要探究行为实质上究竞是否合法。

当然，认定形式上的合法性应当满足一定的条件：

第一，行为人具有国家工作人员的身份，这是认定职务行为的前提条件。

第二，行为内容本身虽然不合法，但与合法职务具有直接的、现实的紧密联系，这是认定职务行为的充分条件。

在符合上述条件的情况下，形式上的合法性同样为行为人利用职务上的便利提供了空间，行为人正是利用这种现实存在的职权之便而非法占有公共财物；对于被占有财物的相对方（包括国有单位等）来说，他们均认为行为人所行使的职权是合法的，故行为人的行为客观上造成了对职务行为廉洁性的侵害。因此，贪污罪中的“职务”不仅包括选任或委任单位明确规定的职责范围，在特定情况下还包括行为人利用其国家工作人员的特定身份，冒用“职务”之便侵吞公款的行为。