律师观点分析

法律规定：

根据“两高”2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

案件事实：

2016年1月至案发，被告人以各种虚假单位名称在易宝支付、中汇支付、拉卡拉第三方支付平台申办POS机，以微信及散发名片等手段招揽客户，利用客户的信用卡在POS机上进行虚假交易，为客户及本人套取现金，从中收取手续1%-1.5%。经对第三方支付平台记录进行调取，易宝支付数据金额为48278792.29元，现已经找到信用卡持有者取证的数额8674326.38元，中汇支付数据数额为20930025.64元，现已经找到信用卡持有者取证的金额为47222967.88元，拉卡拉数据金额为7166143.32元，现已经找到信用卡持有者取证的金额为4002563.2元。

案件分析

一、首先关于本案认定金额证据问题

在本案的起诉书中所认定的非法经营数额，首先，易宝支付数据金额为48278792.29元，中汇支付数据金额为20930025.64元，拉卡拉数据金额为7166143.32元，但是结合本案中的证据显示，现有证据并没有提供出上述三家支付数据的具体计算方式，并没有区分出代还与套现的具体数额。

其次，结合中汇支付整体流水金额为两千多万的流水，但是经有信用卡持有者取证的金额确为四千多万，有证据证实的金额远超流水金额，这是明显不符常理的。

最后，在该起诉书中，并没有写明被告人非法经营的具体数额，且并未区分出被告人所涉及的代还及套现区别的具体数额，针对于两者不同表现方式并没有进行详细区分，虽对于被告人定罪并无影响，但是对于被告人的量刑却影响较大，因为根据被告人的供述，其主要的业务为代还，而非套现，而套现的危害程度要远高于代还，所以对于被告人的量刑证据有较大的问题。

二、本案中的关于代还和套现的区分问题

代还的危险性远比套现要小，对于银行金融风险威胁也较小。

代还行为在操作行为上是有别于直接利用POS机套现的，根据“两高”2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

国家明确规定的非法经营罪的套现方式为：虚构交易、虚开价格、现金退货等多种方式，其犯罪目的是向信用卡持卡人直接支付现金。而代还的方式是不同于套现的，

第一，资金流向是不一致的，套现的资金流向的方向是直接刷卡，从POS机持有人向持卡人，从银行禁止的额度范围内，套刷现金。而代还是POS机持有人向银行缴纳最低还款，而后刷出同等还款，从资金数额上来讲，银行是没有亏损的，这是从本质上区别于套现对于银行的损害。

第二，最低还款时银行所允许的持卡人的还款方式，最低还款额是指持卡人在到期还款日(含)前偿还全部应付款项有困难的，可按发卡行规定的最低还款额进行还款，但不能享受免息还款期待遇，最低还款额为消费金额的10%加其他各类应付款项。从最低还款方式的定义就直接能够看出，银行是从中有所收益的。而其区别于套现的最大特点就是，银行还能从中赢取利息，因为随着每个月持卡人只还款最低还款额，其每个月最低还款是日渐增长的，而日渐增长的最低还款额并不是持卡人有了新的消费，而是银行在不断的叠加利息，这是本质不同于套现的最大区别。

第三，其最终目的是不同的。每张信用卡都会有固定的额度，是不能够取现金部分，大约占到信用卡额度的50%，甚至更低，而套现就是规避银行明确的制度，虚假交易，将银行禁止取出的钱款套出，给持卡人，而套现人挣取中间费用。但是代还却自始至终并未侵犯银行的制度和利益，原因有二：首先，银行本身是存在最低还款制度的，也就是银行是允许只还款最低额度的，其并没有给银行增加隐形风险，反而给银行增加每个月的利息。其次，银行是从中有所收益的，和套现不同，套现能够造成银行账户大面积亏空，尤其是在银行绝对禁止的情况下，而代还仍旧是在银行可控范围内发生的，其并没有侵害银行制度。

也正是因为代还与套现的种种不同，因此其危害性也远远小于套现，不可相提并论。

案件结果

经过将案件的一系列的对比并书写法律意见，递交给检察机关，并进行了深入的沟通之后，在原有两个罪名六到八年的量刑建议下，判决两年半，当事人即被释放。

案件复盘

在很多刑事案件中，套现和代还的区别还是很明显的，但是根据相关的司法解释却并没有关于代还的明确规定，可是代还其实也是利用了法律规定的部分漏洞出现的问题，但是这个漏洞对于刑事从轻辩护还是起到了很好的作用。