刑辩小品/赤峰冯志永律师

职务犯罪之理论思考

职务犯罪，指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。2010年11月18日最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》。

一、犯罪主体：国家工作人员

（一）我国《刑法》第93条有规定，国家工作人员有4类：

1、国家机关中从事公务的人员。

2、国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3、国家机关、国有公司、企业事业单位，委派到非国有公司企业事业单位社会成功从事公务的人员。

4、其他依法从事公务的人员国家工作人员。

（二）关于国家公务人员主要的几种学说：

1、公务说：如果是从事公务，就是国家公务人员

2、身份说：如是有国家工作人员身份，就是从事公务

3、复合说：“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体

4、功能说：行为的法益侵害可能性来决定是否属国家工作人员。

何为从事公务，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织领导监督管理的这些职责。主要表现为与公共事务以及监督管理国有财产相关的一些职务活动。

何为委派，依刑法第93的规定，至少具备三层含义：国家工作人员任务是由国家机关、国有公司、企业、事业单位来交付，国家工作人员经历了位置变化，国家工作人员的任务由派往的非国有公司企业事业单位社会团体来完成。

二、贪贿犯罪数额的问题

《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂数额及量刑幅度作出了具体规定。

但是，对于一些特殊物品如何确定的金额，比如：送给领导一把枪，亦或是20克冰毒，这种情况下，收受物品当然构成受贿罪，作为行贿人亦构成行贿罪，它符合受贿罪的构成要件。在这种情况之下，毒品和枪支的金额如何来认定呢？比如，某些古玩、象牙、虎皮、犀牛角等限制或禁止流通物的价值又该如何确定，再比如某些怪才，用冯志永律师手画的“百鸟朝凤图”送给领导，谎称大师真迹，该价格又如何确定？

在目前这种大的反腐形势之下，由于这种职务犯罪案件特别多，指定管辖的案件也特别多，指定管辖的案件就可能存在案件的发生地，或者说财产的所在地和这个案件的办理地不在一个地方的情况。

这种情况下，对于鉴定机构的合法性，辩护人需要甄别，《国家发改委关于完善价格鉴证工作程序有关问题的通知》，明确强调了价格鉴证机构应按照价格、鉴证事项提出机关所在的行政区域受理价格、鉴证事项。在鉴定资格证书中，资质范围里面也可以明确。在所属的行政区域内，具有对检察刑事、民事、经济、行政以及仲裁案件以及对各种扣押追缴没收以及就跟财务价格进行认定与鉴定的资质。

三、关于受贿犯罪停止形态的问题

通说一般认为,刑法分则罪状是以特定单独犯罪的“既遂状态”作为其特定个罪的“基本犯罪构成”。刑法总则中关于犯罪未遂、犯罪预备、共同犯罪中的组织犯、教唆犯、帮助犯等规范,乃属刑法分则之“基本犯罪构成”规定性的“修正的犯罪构成”。就受贿罪而言,个罪条文规定了其基本犯罪构成,但在行贿行为不完全符合分则的要件时,必须依据刑法总则的规定处理相关问题。据此，最高人民法院《关于全国法院审理解决犯罪案件工作座谈会纪要》),这为以实际收受财物为区分受贿罪既、未遂标准提供了支撑。

以上几个问题，均需要在办案过程中，更多地从细节中思考。