焦点五
非法吸收公众存款罪案件中
违法所得的追缴

两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的成立范围和涉案财物的追缴和处置问题做出了详细规定。
《意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”《意见》中关于退缴集资款等情节的规定与《非法集资案件解释》第三条第四款的规定基本一致。收取代理费等费用，是涉案单位相关工作人员构成共同犯罪的事实基础，同时也是其退赔义务的来源和退赔数额的依据。
《意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”这表明，被吸收来的资金即便在非法集资犯罪活动中被使用，也应当被追缴。同时也意味着，对于涉案单位普通员工而言，其退赔范围仅限于代理费和佣金等。《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《经济犯罪规定》）第四十六条规定：“严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。”
同时，《意见》第五条还明确了涉案资金被用于其他用途时的处理规则，《意见》规定：“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：(一)他人明知是上述资金及财物而收取的；
(二)他人无偿取得上述资金及财物的；
(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
(五)其他依法应当追缴的情形。”其中，前三项都是恶意取得的情形，第四项是对非法债务及犯罪活动的否定。根据反对解释的原理，恶意取得的涉案资金应当退赔，善意取得的涉案资金就不应当退赔。
值得警惕的是，现实当中有些司法机关为了追缴涉案款项，甚至要求犯罪嫌疑人将已经通过合法交易花出去的钱款退回来，这是一种扭曲的司法理念，有损于正常的市场交易秩序。