据刑法二十六条第一款规定，组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。认定主犯的要求是要有证据证明，该人对犯罪集团的犯罪活动有组织和领导行为；在共同犯罪行为中，该人的行为起到了主要的作用。
从刑法对主犯的定性分析，结合刑法关于犯罪的概念，在司法实践中，对于主犯的认定完全可以从合法的证据中提取其行为性质和行为定量信息，即，从证据中提取出其“行为”的“质”和“量”。
主犯的行为质：表明其行为是符合了刑法关于主犯性质要求的，即，第二十六条第一款所规定的。对于行为质的认定，必须在程序法中以证据来证明。这必然涉及到证据资格、证明力、证明程度等等证据规则的运用，尽管刑法中对“主要作用”不可能一一列举其行为形式，但在此时便成为一个证明对象，什么情况下，才能被认定为在共同犯罪中起主要作用？
实体问题交给司法程序在实务中解决之。
行为的量：在共同犯罪形态下，综合全部证据对主犯性质能够认定，则行为的量往往成为一个概括的认识。因为“部分实行、全部承担”是对主犯处罚的通说。但是，不可否认的是，正是因为其他实行犯的行为量累加，才印证着对主犯行为性质的认定正确程度。
律师辩护实务中常常遇到的难点是：辩护人认为被告人应为从犯，但往往在判决中，却以主犯对被告人定罪。这种认识的差异形成在哪里？
刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的人，是从犯。陈兴良教授认为要从以下四个方面考虑：一是在共同犯罪活动中的地位；二是实际参加犯罪的程度；三是具体罪行的大小；四是对犯罪结果所起的作用，并认为要把四个方面综合起来考察，在共同犯罪中的作用，既包括在共同犯罪故意形成中的作用，又包括在犯罪实施中的作用。
由以上可以引伸出以下几点：1.在聚众型犯罪中，地位层级高的人，一般对共同犯罪行为影响大，反之，应起次要作用为从犯；2.从分则的规定，对于犯罪持积极态度的积极参加者，对于犯罪行为的推动，其主观能动性强，作用大，反之，被动的或无意中参加到犯罪中来的甚至间接放任听之任之型的，为从犯；3.行为量的考察，即个人罪行的大小，如有些数额犯，根据犯罪数额来量刑；4.笔者理解应从行为与结果之间的必然联系上看，其是起主要作用还是次要作用，即，刑法上的因果关系。如果存在即使没有A的行为，BCD等人依然能够犯罪既遂，那么，A相对于此种行为，便不应认定为主犯（犯罪集团的主犯除外）。
陈兴良教授还认为，对于从犯的认定，这四个方面应结合起来考察，而不是孤立看待。
司法实践中认定从犯的难点有如下几种情形：
对于此类情形，笔者认为，如果因为客观原因不能同案审理，那么，在对其他被告人作主从犯的认定时，要特别慎重并要体现刑法的谦抑性。因为，主从犯的区分语境是“共同犯罪”，而在审理程序上，应当遵循“并案审理同案认定”原则。
比如，张三李四王五三人实施抢劫，主犯张三在逃，李四王五归案，有证据证明李四王五起次要作用，显然，此时便不能轻易将李四王五认定为主犯。
2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出，共同犯罪主从犯的认定，不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。《纪要》显然也注意到了在实践中分案审理共同犯罪的主从犯认定问题和量刑问题，因此，从最高院的精神来看，原则上“共同犯罪”“同案审理”（同一程序、同一审级、同一地域），如果因客观原因不能“三同”，则应综合考察慎重认定，否则便会出现纪要强调的“这一案件的从犯”所判的刑罚甚至还高于“另一案所认定的主犯”，这显然是错误的。
《大清律例·名例律》规定：“凡共犯罪者，以先造意一人为首，依律断拟；随从者，减一等。”这一标准直至今天仍然得到沿用。律例永远是僵化的、相对静止的，现实是千变成化的。那么，这就带来了另一个问题：起意犯罪的人，因后续人员的加入，对于犯罪结果的形成不起决定作用，甚至没有实行行为，是否也认为是主犯呢？
笔者认为不能。理由是，这背离“罪刑相适应”或“罪刑均衡原则”。在这里我们要梳理一下，刑法对主从犯的区分以及罪刑均衡原则之间的关系。
笔者认为，对于主从犯的区分，是在共同犯罪内部以行为的质和量来划分各行为人刑事责任的大小，以确定其“所犯罪行的轻重”，但无论是否被认定为主犯从犯，最终对所有被告人的处罚都要遵循“罪刑相适应”。也就是说，在刑法取消了对主犯从重处罚的情况下，不是说认定主犯就要从重处罚，而是解决共同犯罪中内部责任承担的问题，从行为的质量到刑罚的质量的转变，而这一转变的法定依据是刑法的第五条，罪责刑必须要相适应。
在承继共同犯罪情况下，更要严格审查被承继人的行为质和量，以准确定罪量刑。
如笔者承接的一个开设赌场案：A与B设立了某俱乐部，在网络上聚赌，但由于无经验，开业四开便亏损数万元，后将该俱乐部让与C65%股份，A占股20%、B占股10%。C参股后，委派经营负责人D负责具体管理运营，对外均称为“老板”和财务人员E对该俱乐部记账核算，C因自己经营的其他多家俱乐部被抓，导致案发。至案发时，公诉机关认定，其涉赌数额为40余万元。
后此案C案先行审理宣判，判处C有期徒刑三年六个月；A案另行处理。但有证据证明，A对于40万元的形成并无实行行为，但一审认定为主犯，判处三年三个月。
笔者认为，本案的处理即没有遵循“同案认定”和“罪刑均衡”，导致了在对被承继者A的量刑上产生了畸重的后果。因为，承继者C案的判决显示，C的罪行和数额明显高于A，其性质地位规模数额远远“大于”A,但A所受到的刑罚却仅比C“小”了三个月。显然这种认定和刑罚，是有违刑法第五条之原则的。
笔者曾经办理过数起非法吸收公众存款案，在以单位为依托的情况下，其他工作人员是否能被认定为共同犯罪？显然，其焦点问题在于：其他工作人员是认为在上班还是在犯罪？这一根本问题决定着其行为的性质。
笔者认为，如果涉事单位被定性为单位犯罪，那么，我们要考察该单位给予外界普通人的表象是什么，即，一般的应聘人员能否识别出这家公司是在犯罪而主动加入，因为从法定义务上来说，没有任何一部法律加给了应聘人员识别一个被依法登记从业的法人单位是否是犯罪的义务，即不存在此“期待可能性”。
所以，当前审理非法吸收公众存款案件，确有打击面过宽之疑。只有先解决定性——构成共同犯罪的情况下，才能解决主从犯和量刑的问题。
笔者建议，相关司法部门在非法吸收公众存款案中，应严格审查被诉人的工作性质，是一般的劳动行为还是刑法规定的在明知的情况下的符合犯罪构成要件的行为，从被诉人领取的报酬上看，是工资还是分红、提点等等。如下面的案例：
北京市高级人民法院刑事裁定书（2014）高刑终字第440号显示：“北京市第一中级人民法院刑事判决认定：被告人师某于2012年2月至8月间，在明知没有偿付能力的情况下，利用欧尔佳公司的名义，以与投资人签订虚假的基金受托管理协议，并承诺偿付高额利息的方式，向社会公众非法集资，共计骗取50余名投资人人民币10800余万元。”
“丁某作为人事经理，负责员工管理、招聘，核实投资款项到账情况，提供个人银行卡用于公司转账、取现…；被告人甄某作为财务人员，负责打印并填写基金受托管理协议，汇总协议签订情况，帮助公司取现…；被告人张春某作为后勤人员，负责公司网络维护，为投资人送签基金受托管理协议……；被告人张某作为后勤人员，负责为客户介绍展品，提供个人银行卡用于公司转账、取现……；被告人苗某作为前台接待人员，负责转接投资人咨询电话，引导投资人至张某、许某豪办公室，并于2012年2月至8月间，参与吸收资金共计人民币9700余万元。”
一审判决各被告人有期徒刑、苗某免除刑事处罚。
对于苗某，判决书认定她的“罪行”是“作为前台接待人员，负责转接投资人咨询电话，引导投资人至张某、许某豪办公室，并于2012年2月至8月间，参与吸收资金共计人民币9700余万元。”
细致分析，苗某自“2012年2月至8月间”是和师某成立公司的时间是一致的，对其认定的9700万元这一犯罪结果和行为的联系是“转接投资人电话、引导投资人至某办公室”。如果以认定的数额9700万不应“免除处罚”，如果9700万不能认定，那么，“定罪免刑”也有问题。笔者认为，本案的这种判决结果，在罪与非罪、在定罪和量刑上均有违罪刑法定和罪刑均衡的原是的。
仅此一案，足见实践中对非法吸收公众存款案“共同犯罪”认定的难点和困境。
除以上列举的情况下，司法实践中对于共同犯罪的认定本身就存在是否构成共同犯罪的难点；在认定构成共同犯罪的情况下，又要考察行为人是主犯还是从犯的问题。如果对主从犯的认定出现偏差，会直接损害刑法第五条的正义价值，为此，笔者建议，司法人员应在起诉书和裁判文书中对于相关认定加强说理论证，而不应简单化地以司法文书一笔代过。每一份判决都应该将裁判者对公正的理解与司法良知写进判决，以此让公众看到，司法是一件极其庄严而神圣的事，事关人类最宝贵的公平与正义决断，而公正是从每一份判决书中积累和确立起来的。正如如迈克尔.D.贝勒斯所言：“即使判决并没有准确地判定过去发生的事实真相，争端各方只要确信他们受到了公正的对待，他们也会自愿接受法院的裁判结果。”
来源：吴世柱律师的法律博客
免责声明本站部分转载文章，并不用于任何商业目的，仅供学习参考之用；版权归原作者所有，如涉及作品内容、版权和其他问题，请与本网联系，我们将在第一时间删除内容！
