实务中劳动关系和劳务关系如何区分？

导读：都说劳动关系和劳务关系以主体之间的地位是否平等作为主要的区分标准，真的是这样吗？实务中，劳动关系和劳务关系到底是如何区分的？明理律师团队丁律师（18870771319）结合办案实务实际，为您解答，希望对您有帮助。

在我国现行法律体系中，用工关系大体上可以分为四类：1.受《公务员法》调整的机关单位与公务员之间的聘任关系；2.受人事方面法律、法规调整的事业单位与其工作人员之间的人事关系（或称为聘用合同关系）；3.受《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规调整的用人单位与劳动者之间的劳动关系；4.受《民法总则》《民法通则》《合同法》等普通民事法律调整的提供劳务者与接受劳务者之间的劳务关系（或称为劳务合同关系）。

在这四类用工关系中，前两类是最好区分的，只要根据受聘方是否为公务员或者事业单位的在编人员来判断即可。而后两类则经常容易混淆，不太好区分。

总的来说，这四类用工关系之间是大圆圈和小圆圈之间的关系。在关系认定上遵循这样一种依次递进的逻辑：能认定为聘任关系的，认定为聘任关系；能认定为人事关系的，认定为人事关系；能认定为劳动关系的，认定为劳动关系；其余无法归类的用工关系，则按照劳务关系认定。实际上，劳务关系就是对无法归类的用工关系兜底性的统称。

很多人也许并不认可这种观点，也有很多文章专门论述劳动关系和劳务关系的区别，并提出了相应的区分标准，最常见的一种区分标准是主体之间的地位是否平等，即劳动关系当事人之间存在人身依附关系，而劳务关系当事人之间的地位是平等的，不存在人身依附关系。

但这种区分标准根本无法涵盖实务中多种被认定为劳务关系的情形。

比如，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同的，按劳务关系处理。也就是说，依法取得就业证件的，按劳动关系认定；未取得的，则按劳务关系认定。

又如，根据《劳动合同法》第四十四条第二项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，达到法定退休年龄并同时开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间按劳务关系处理。这里是以劳动者是否达到法定退休年龄且是否已经开始享受养老保险待遇或领取退休金作为分界线，之前属于劳动关系，之后则按劳务关系处理。

又如，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，其与用人单位之间通常也按劳务关系认定。

再如，在劳务派遣关系中，被派遣劳动者与劳务派遣单位之间成立劳动关系，与用工单位之间按劳务关系处理。

实践中，以上列举的四种情形，通常作为劳动者一方，需受用人单位规章制度的约束、受用人单位的劳动管理，双方实际上存在管理与被管理的人身依附关系，并非地位平等的民事主体，只是因为法律作出了特别的规定，故而按劳务关系认定。

我们总不能说外国人、无国籍人或者港、澳、台居民取得就业证件之前与用人单位的地位平等，而取得就业证件之后地位就不平等了吧？

那么，是法律规定错了，还是区分标准错了？

如果非要在法理上论个是非曲直，只能说明对立法工作和司法实务的了解不够深入。实务、实务，其实就是“务实”，以解决实际的问题为第一要务。你可以对这种实用主义进行批判，但首先应该去了解它。

为什么要这么立法？为什么要这么规定？说到底其实就是为了区分不同的用工关系从而对当事人之间的权利和义务作出不同的安排。有关公务员的权利、义务和管理的事项适用《公务员法》等相关法律、法规的规定处理；人事关系当事人之间的权利和义务按照人事方面法律、法规的规定进行确定。《劳动合同法》出台后，在附则中新增了一条，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。未作规定的，依照本法有关规定执行；劳动关系当事人之间的权利和义务按照《劳动法》《劳动合同法》等相关法律、法规的规定进行确定；劳务关系作为用工关系兜底性的统称，没有专门的立法，只能按照《民法总则》《民法通则》《合同法》等普通民事法律的规定确定当事人之间的权利和义务。

这样一来，实务中劳动关系与劳务关系的区分标准也就呼之欲出了：

一、有法定从法定。比如上述劳务派遣关系中，法律有明确规定的，按法律的规定进行认定，即被派遣劳动者与劳务派遣单位之间成立劳动关系，与用工单位之间按劳务关系处理。

二、根据劳动关系的构成要件进行认定，符合劳动关系构成要件的认定为劳动关系，不符合的按劳务关系认定。具体来说：

首先，主体是否适格，即用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格。如上所述，未依法取得就业证件的外国人、无国籍人以及港、澳、台居民，达到法定退休年龄并同时开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，以及利用业余时间勤工助学的在校学生，之所以与用人单位之间构成劳务关系而非劳动关系，是由于提供劳动一方不具备法律、法规规定作为劳动者的主体资格。而自然人之间之所以构成劳务关系而非劳动关系，是由于用工一方不具备法律、法规规定作为用人单位的主体资格。

其次，是否具有人身依附关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理。这里也把人身依附关系（主体之间的地位是否平等）作为劳动关系与劳务关系的区分标准，但遵循的逻辑却是不同的。如上所述，这里遵循的逻辑是：符合劳动关系构成要件的认定为劳动关系，不符合的按劳务关系处理。也就是说，应当优先适用劳动关系的构成要件进行判断，不符合构成要件的才归入劳务关系之中。显然，这里之所以把人身依附关系作为区分标准，不是因为它是劳动关系与劳务关系的本质区别，而仅仅是因为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项将其规定为劳动关系的构成要件之一。换言之，假如法律对劳动关系的构成要件进行了修正的话，那就应当将新的构成要件作为劳动关系和劳务关系的区分标准了。

最后，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。司法实践中存在这样的情况，劳动者向用人单位提供了劳动，但该劳动不属于用人单位业务的组成部分，最终将双方的关系按照劳务关系来认定。

这里必须再进一步说明的是，用人单位与劳动者是否成立劳动关系，需要结合劳动关系的全部构成要件进行综合判断。比如，并非外国人、无国籍人以及港、澳、台居民取得就业证件就一定与用人单位之间成立劳动关系，同时还得审查其与用人单位之间是否存在人身依附关系、财产从属关系以及其提供的的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。反之，如果不符合劳动关系构成要件其中一项的，就一定不成立劳动关系，而应按照劳务关系来认定。

由此可见，在实务操作中，一定要正确把握区分劳动关系和劳务关系应当遵循的逻辑，而不能机械地运用法理上的标准对二者进行区分。同时，按照上述关系认定的逻辑，如果劳动关系的构成要件发生了变化，那么劳动关系与劳务关系的区分标准也应当随之发生变化。比如，天津市高级人民法院在《天津法院劳动争议案件审理指南》中对实务中如何认定劳动关系给出了新的指导意见，那么该指导意见必须在实务中区分劳动关系和劳务关系时加以应用！