以案说法：开发商对预查封房屋提起执行异议之诉的相关问题分析

近日，笔者参与办理了一起案外人执行异议之诉案件，在检索案例过程中发现，类似案情不同地区不同法院、同一地区不同法院的裁判规则都不尽相同，遂选取一起典型案例进行分析，以期获得更多启发。

2014年1月，某房地产开发公司与林某夫妇签订《商品房买卖合同》及补充协议，合同约定：房屋首付款由林某在签订合同当日支付，余款向银行贷款支付，房地产公司为其贷款提供保证担保。补充协议约定因买受人逾期归还按揭贷款导致出卖人承担保证责任，出卖人有权解除合同。

2016年间，林某因与他人债务纠纷涉案房屋被法院预查封。

2017年7月，因林某未按期归还银行贷款本息，房地产公司自2016年5月起累计4个月被银行从担保账户扣划资金。银行对林某夫妇提起还款诉讼，法院判决房地产公司对其债务承担连带清偿责任。

2017年11月，房地产公司根据上述合同约定提起合同解除之诉，法院判决解除了双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议。

房地产公司据此就林某与他人债务纠纷执行案提起执行异议，法院以房地产公司据以提出执行异议的民事判决书在案涉房产被查封之后作出为由，裁定驳回房地产公司的异议。房地产公司不服该裁定，遂提起执行异议之诉，请求确认案涉房产归房地产公司所有，停止对案涉房产的执行并解除预查封。

本案为典型的因对房屋预查封而引起的案外人执行异议之诉。所谓房屋预查封，是指法院对被执行人的房地产进行的一种司法限制性强制措施，被预查封的房地产往往具有三大特征：1、已履行一定的批准或备案等预登记手续，2、尚未在不动产登记机关办理物权登记，3、将来可能会取得权属证书。房屋预查封是对被执行人享有的可期待物权和买受人对开发商享有的债权权利所采取的控制性措施。预查封状态下的房屋因未办理物权转移登记，所以实践中对于房屋的所有权仍归属于出卖人开发商基本上没有争议，但对于预查封的法律效力及其对开发商行使解除权的影响，以及合同解除后预查封能否解除及排除强制执行等相关问题仍存在较大争议与不同的法律观点，以下几点浅薄的思考仅代表笔者个人观点。

预查封来源于最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），根据其中第十五条规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封；第十六条规定土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封转为正式查封；第十八条规定预查封效力等于正式查封。根据以上规定，预查封和查封在限制标的物转让的效力上具有一致性，都能排除之后的物权变动，在法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的土地、房屋，有关部门也不得办理转让、抵押手续，只有在预查封的土地、房屋登记在被执行人名下后，预查封才能转为正式查封。但在实践中，处于房屋被预查封状态中的买受人因债务纠纷成为被执行人，本身就存在财务状况持续恶化，无法按期归还银行贷款等情况，因此不会积极主张权利要求开发商办理房屋权属证书，甚至还会出现因违约导致开发商解除房屋买卖合同的情形，预查封房屋往往很难顺利登记到被执行人名下，从这一角度分析，预查封的执行效力具有未知性和不确定性。

如果房屋买卖合同未解除，被执行人拥有请求开发商交付房屋和所有权转移登记的债权给付请求权或物权期待权，当房屋登记到被执行人名下时，法院即可对该房屋采取拍卖、变卖等强制执行行为；如果房屋买卖合同解除，被执行人拥有请求开发商返还购房款的债权，此时预查封应当是对被执行人基于被解除的合同可以取得的预期财产性利益的一项保全措施，效力在于禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分，损害申请执行人的合法权益。

1. 预查封期间开发商能否解除商品房买卖合同

一般而言，开发商会与买受人签订商品房买卖合同补充协议，如上述案情约定因买受人逾期归还按揭贷款导致出卖人承担保证责任，出卖人有权解除合同。但对于开发商承担保证责任后，能否依据合同约定要求解除与买受人的买卖合同，司法实践中仍然存在不同的法律观点。第一种观点认为预查封期间，开发商可以解除合同。这种观点的主要理由是虽然房屋被预查封，但买受人的合同权利未受到有害处分，条件成就时解除合同是买受人在房屋预查封时就能预料到的风险，开发商拥有在被查封房屋上依法变更原有法律关系的权利。第二种观点认为预查封期间，开发商不能解除合同。这种观点主要认为解除合同的后果与预查封行为相违背，一旦买卖合同被解除，买受人将无法取得房屋所有权，预查封不可能转化为正式查封，导致法院执行无效。目前南昌中院基本采取第二种做法，不允许开发商按照约定解除合同。

笔者认同第一种观点，从预查封的效力来看，预查封并未禁止对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利，预查封期间不可以解除商品房买卖合同没有法律依据与法理基础，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件”，当合同约定的解除条件成就时，开发商作为权利人可以正当合法的行使合同解除权。从买受人的合同权利来看，预查封期间解除商品房买卖合同并没有使买受人的合同权利受到无法预期的减损，合同在订立时就约定了解除事由，条件成就时解除合同并没有增加买受人的额外损失，因此开发商可以按照约定解除合同。从申请执行人的利益来看，预查封的对象实际是可供执行的财产性收益，即使开发商基于合同约定解除合同后收回房屋，此时买受人的购房款仍可作为执行的对象，并不损害申请执行人的合法权益。综上，笔者认为，预查封期间开发商可以解除商品房买卖合同。

相关裁判思路

支持案例

?（2019）豫01民终9774号：信和（郑州）置业有限公司在承担担保责任后根据其与谢林之间的合同约定，通知谢林解除双方房屋买卖合同及补充协议，符合合同约定及相关法律规定，原审判决确认信和（郑州）置业有限公司与谢林之间于2013年4月7日所签订的《商品房买卖合同》于2018年11月18日解除，事实清楚，并无不当；本案所涉房屋并未转移登记至谢林名下，人民法院基于房屋买卖合同而进行的查封系预查封，本案一审法院判决第二项、第三项并无不当。

?（2018）新01民终349号：根据《合同法》第九十三条之规定，当事人可以通过协议或合同约定解除合同。预查封与正式查封也存在法律上的区别，只要在人民法院未对涉案房屋变更为正式查封之前，双方当事人就涉案房屋解除合同的行为均不违反现行法律规定。

反对案例

◎（2019）苏11民终703号：根据《通知》的规定，人民法院对房屋预查封的效力等同于正式查封。在房屋被预查封的情况下，房屋买卖合同双方当事人不能通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。上诉人的上诉意见不能成立，一审法院驳回建中公司的诉讼请求，并无不当。

◎ 江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2376号：上诉人东亚信投公司与被上诉人周海斌签订的《南昌市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条  规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上的，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案中，周海斌已支付全部购房款，上诉人代被上诉人支付银行按揭款的清偿行为不能等同于被上诉人欠上诉人购房款的行为，上诉人的清偿行为是代被上诉人所为，上诉人享有的是债权的追偿权，而不是合同解除权。因此上诉人主张按照《南昌市商品房买卖合同》附件四第五条第二款的约定解除合同本院不予支持。

2. 商品房买卖合同解除对预查封的影响

本文第一点中已提出，商品房买卖合同解除后，被执行人拥有请求开发商返还购房款的债权，此时的预查封是对被执行人基于被解除的合同可以取得的预期财产性利益的一项保全措施。但预查封的基础来源是商品房买卖合同的有效存在，合同解除后，被执行人无法取得房屋所有权，预查封的基础已不存在，此时能否继续对房屋进行预查封？

一种观点认为，由于预告登记所保全的是以物权变动为目的的请求权，因此在合同解除后，这一请求权已归于消灭或者转化为非以物权变动为目的的请求权（占有返还、不当等利、赔偿损失等），基于预告登记的从属性原则及其功能，预告登记亦应归于消灭。商品房买卖合同解除后，预告登记消灭，被执行人确定不能获得房屋所有权，预查封已无法转为正式查封，房屋属于出卖人的财产，不再属于可执行财产的范围，法院不可再继续采取预查封措施。

另外依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款：“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”，认为该规定虽然是针对被执行人购买不需办理过户登记的第三人财产而言的，但就这个问题，二者在法理上并没有根本区别。

目前南昌中院普遍认为解除合同发生在对房屋进行预查封之后，因此解除合同的行为不能对抗先前查封的法律效果，不得据此排除对该房产的强制执行。但实际上该裁判思路并无法律依据，本文开篇例举的案例中，法院也曾以此驳回开发商的执行异议，其依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”该《规定》是针对案外人提起执行异议时的处理规定，执行异议作为执行异议之诉的前置程序，在判断其是否成立时，判断标准往往较为外观化，因此才有《规定》第二十六条第四款的规定：“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。”执行异议之诉作为案外人的一种诉讼救济，法院在审理时不应继续适用《规定》第二十六条第二款或与之类似的裁判思路，否则将使《规定》第二十六条第四款与案外人执行异议之诉的存在失去意义。

笔者认为，商品房买卖合同解除后，预查封应有条件的解除，即法院在解除预查封前向开发商发出协助执行通知书，当开发商将应当退还给被执行人的购房款提存至法院，被执行人从开发商处取得债权后，预查封即可解除。在这种情况下，开发商权益未受到损害，被执行人的购房款在扣除违约金后得到返还，其权益也未受到损害，针对房屋的执行行为停止后，执行标的从房屋转为购房款，申请执行人的权益也未受到损害，各方利益趋于平衡，体现了法律所追求的公平价值。

相关裁判思路

支持案例

?（2017）豫0102执异12号：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案外人郑州元发置业有限公司与被执行人张玉荣签订的《商品房买卖合同》经本院确认亦已于2016年8月16日解除，案外人郑州元发置业有限公司作为《商品房买卖合同》另一方当事人成为该房产的权利人，该权利能排除执行，故案外人郑州元发置业有限公司异议请求成立，本院予以支持。

?（2014）苏民终字第00306号：商品房买卖合同解除后，原审法院继续对涉案房屋采取预查封措施，缺乏事实和法律依据。因此，紫阳公司上诉主张对涉案房屋停止执行于法有据，本院予以支持。

反对案例

◎ 江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终2726号：虽南昌县法院已判决解除了翠林山庄与凌惠玉、石伟、林晨、张位忠之间的房屋买卖合同，但相关的生效法律文书均发生在法院对该房产进行预查封之后，解除合同的行为不得对抗法院先前查封的法律效果，也即不得据此排除法院对该房产的强制执行。

◎ 江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民终1483号：世茂公司上诉称吴运玮未办理房屋登记，不具有房屋所有权，案涉房屋所有权应当归属世茂公司。经查，2016年5月2日，吴运玮与世茂公司签订《商品房买卖合同》，吴运玮通过向银行按揭贷款的方式向世茂公司购买案涉房屋，并办理了商品房预售合同登记备案，该备案登记具有公示效力。在吴运玮通过首付款和银行贷款两种方式已付清全部购房款的情况下，吴运玮应当已取得房屋所有权，故世茂公司主张其是案涉房屋所有权人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。世茂公司在吴运玮未能按约偿还银行贷款的情况下，作为保证人代吴运玮还清银行欠款，其因代偿行为享有对吴运玮的追偿权，但该权利归属于一般债权，其并不能因此取得房屋所有权。综上，世茂公司对案涉执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益。

预查封与正式查封最大的区别在于其适用对象不同，正式查封的财产权属归被执行人所有，权属十分明确；而预查封的土地使用权和房屋所有权尚未办理登记，所有权尚不属于被执行人，被执行人仅享有预期财产性利益。预查封来源于《通知》，但《通知》里并未规定可对预查封房屋进行拍卖或变卖。虽然《通知》第十八条规定预查封的效力等同于正式查封，但该条规定具体是指预查封期间对于限制标的物转让的效力方面与正式查封相同，即在法院预查封和正式查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，也不得办理转让、抵押手续。从规定上看，法院无权处分预查封房屋。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定，在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。从该规定也可以看出，对查封的财产进行拍卖或变卖的前提是该财产的所有权归属于被执行人，而预查封房屋的所有权显然不属于被执行人。从法理上，法院不能对预查封房屋进行强制执行予以拍卖或变卖。

如果法院对预查封房屋进行处分，则会出现同一房屋拥有两个相同法律效力的权属证明文件这种矛盾的局面：一个是开发商的不动产权证书，一个是竞买人取得房产权利的司法文书，同一个物拥有两个不同的物权主体，将使得物权法的规定与司法机关的裁定产生法律冲突。另外，在原权属证书未注销的情况下，法院通过司法裁定对竞买人进行司法确权，使同一房屋多了一个新的产权人，不利于保护交易的稳定性和维护行政与司法的权威性。从法律后果上，法院不宜对预查封房屋进行处分。

综上，笔者认为，法院不能对预查封房屋进行强制执行予以拍卖或变卖。即使要强制执行，也应当经过房屋所有权人的同意。但目前很多法院依然采取直接对预查封房屋进行拍卖或变卖的做法，这一做法欠缺法律依据，构成对房屋所有权人的侵权，也违背了物权法的相关规定。

相关裁判思路

支持案例

?（2017）豫01执异180号：本院所查封的涉案标的物至今尚未登记在被执行人赵会梅名下，赵会梅对本院将要拍卖的房屋不具有不动产物权；其次，就本案的执行措施性质而言，目前仍属于依据商品房买卖合同登记备案手续对上述房产而进行的预查封；第三，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条之规定，被执行的房产非经查封人民法院不得处分。因此，在预查封还没有自动转为查封的前提下，本院即对预查封的涉案房产予以处置，显属不当。综上，利害关系人和谐公司的异议理由部分成立，本院应予支持。

?（2016）内0105执异153号：网签是网上签约的简称，网签是房地产管理部门为规范房地产企业规范销售房屋，防止开发企业不规范销售以及一房多卖而建立的网络化管理系统。网签及其备案不具有创设权利的功能，是一种程序性事实行为和制度，目的是方便管理者的管理、监督和服务。故网签不同于房屋的预告登记，按照法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，被执行人未向法院提供预告登记的相关证据，法院所作出的查封属于预查封。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。本案所涉房屋在交易中未办理物权法规定的预告登记，不产生物权法上的效力，故案外人提出的执行异议成立。

? 江西省高级人民法院（2018）赣民再60号：对本案执行异议之诉而言，因聂春和张召民尚未行使向绿地集团主张将案涉房屋变更登记在聂春名下的债权请求权，导致聂春对案涉房屋是否享有所有权尚未依法得到确认，故绿地集团作为出售案涉房屋的所有权人，仍应确认其享有足以排除强制拍卖等处分行为的民事权益。……本案中，二审判决在仅认定案涉房屋可查封却未认定可否拍卖的情况下，未加区分地判定绿地集团对案涉房屋不具有足以排除强制执行的民事权益，明显存在错误，本院应予纠正。

反对案例

◎（2019）云0111执异44号：本案查封的商业用房，案外人与被执行人孙平已经签订了《商品房购销合同》，并办理商品房登记备案手续。人民法院有权查封、拍卖被执行人孙平已办理了登记备案手续的商业用房，以保护债权人诉讼利益的实现。已办理备案登记的权利人孙平对涉案商业用房享有物权期待权，案外人认为其系该商业用房的权属所有人是没有事实及法律依据的。继而，案外人主张本案拍卖的商业用房的价款享有所有权缺乏依据，不能排除本院发放拍卖涉案商业用房价款的执行。