摘要
1828年，德国著名学者斯鸠贝尔（Stubel，也有学者将其译为斯特贝尔）提出先行行为应成为作为义务的根据之一，他认为“过失虽不具有使结果发生的意图，但是行为中具有使结果发生的危险性，在知道而实施行为的情况下的这种故意，就是处罚的依据。”十九世纪中叶，学者们就不作为因果关系展开了一场激烈的争论，经过这场争论，先行行为也是作为义务的来源之一的理论逐渐得到学者们的认可，该理论也被广泛应用于司法判例中。所谓先行行为，是指行为人先前实施了某一行为，该行为致使某种合法权益处于特定的危险状态，行为人因其实施的行为产生了作为的义务，这种行为便是先行行为。我国大陆地区的刑法学者亦将先行行为义务理论引入到我国，并对先行行为的范围等问题展开了相关的研究。不可否认，我国目前对先行行为的研究仍然处于初步探索的阶段，各学者对诸多问题尚存争议，在某些问题上仍鲜有涉及甚至处于空白状态，例如：先行行为成立的条件、先行行为是否具有保证人地位、先行行为保证人类型、先行行为的内容。因此，笔者认为，对先行行为理论展开深入研究，不仅有利于发展我国的刑法学理论，同时，利用法学理论指导司法实践，推进我国社会主义法治化建设进程。
本文拟以上述提出的几个问题为主要线索，借鉴我国学者已有的学术研究成果，结合笔者对先行行为理论的思考，从以下几个部分来对先行行为理论进行探讨：
本文第一章主要阐述了先行行为义务概述，包括先行行为理论的理论渊源、先行行为义务的概念以及刑法上的先行行为与侵权法中的先行行为之比较。通过对先行行为理论的基础性理论的研究，为下文的展开做好铺垫。
本文第二章重点研究了先行行为的保证人地位。先行行为保证人地位在理论上存在着两种截然相反的理论学说，即先行行为保证人地位肯定说与先行行为保证人地位否定说，通过对两种学说观点的对比研究，笔者提出了对于先行行为保证人地位的看法。
本文第三章主要针对先行行为的构成要件问题展开研究。行为人实施的行为在何种条件下构成先行行为？笔者从先行行为的主体要件、客观要件以及关联要件对此进行了阐述。笔者认为，只有当某一行为是由行为人本人实施（而非由因本人原因之外的他人或者他物引起的行为），且该行为与某种合法权益处于危险状态之间存在这直接的因果关系，只有这样才能认定行为人所实施的行为构成先行行为。
本文第四章对先行行为的内容展开了详细的论述，即先行行为包含哪些内容？其是否包括不作为？是否仅限于违法行为？犯罪行为是否属于先行行为的内容？通过研究，笔者认为，先行行为不仅仅局限于违法行为，只要行为人所实施的行为使某种合法权益处于危险状态，不论该行为是否合法，均可以成立先行行为不作为犯。同样，行为人因其所实施的犯罪行为而导致其成为先行行为保证人，不论该犯罪属于故意抑或过失。
关键词
先行行为；不作为犯；先行行为保证人
第一章、先行行为义务概述
一、先行行为理论的理论渊源及发展
先行行为理念的产生，最早可以追溯到公元前286年制定的《阿奎利亚法》（lex Aquilia），该法主要以规定侵权行为法律制度而流传于世。《阿奎利亚法》认为，损害结果的发生须由行为人所实施的积极行为引起，而与行为人实施该行为时是否具有图利的意思无关。同时，该法中提出了“侵权犯”的概念，其内容包括“公犯”和“私犯”，二者分别与现代法学理论中的“犯罪”和“侵权”的内容相对应。该法规定，由于行为人不作为而给他人造成的损失，不构成私犯（侵权）。因此，行为人出手殴打他人所有的奴隶，其因属于公犯而应受到赔偿的惩罚；当行为人采用不作为的方式，不给奴隶饮食导致奴隶饿死则不应承担赔偿责任。但是，对于行为人积极实施的导致他人合法权益处于危险状态的行为，仍应承担相应的赔偿责任。该法明确规定，“积极行为一经开始而事后又行中止，则其消极行为所造成的损害，可适用该法，如医师为奴隶动手术，事后不予护理，致奴隶死亡的则须承担责任。”对于医师在对奴隶（病人）实施了先行的手术行为之后，消极履行手术护理义务，而导致奴隶死亡的结果，以“公犯”予以处罚，这同现代刑法学理论中行为人因违反先行行为作为义务而构成不纯正的不作为犯从而对其定罪处罚，有异曲同工之妙。但在《阿奎利亚法》中，设置处罚的只是针对单个确定的具有特殊性的不作为行为，且未对处罚的原则和依据进行详细的理论研究，更未确立和规定先行行为以及不纯正不作为犯的理论和概念。
费尔巴哈（Feuerbach）是首位将作为义务的根据理论化的学者，他认为，法律责任只可能产生于法律或者契约中，所以，不作为犯罪必须以一个特别的法律规定（法律或者契约）为前提，通过这些才能解释犯罪的关系。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人。费尔巴哈认为，作为义务的来源包括两种，一种是国家制定的法律，另一种便是市民缔结的契约。但对于先行行为的相关问题，费尔巴哈并未在其代表作《德国刑罚教科书》中加以论述。现代刑法学界通说认为，德国学者斯鸠贝尔（Stubel）是首位提出先行行为概念的人，他认为先行行为也应成为作为义务的根据。1828年，斯鸠贝尔出版其著作《论数人共同犯罪》一书，在该书中，斯鸠贝尔首次提出了先行行为的概念。斯鸠贝尔认为，行为人如果没有防止犯罪结果的发生，等同于行为人消极地参与实施了犯罪行为。在此基础上，斯鸠贝尔认为，行为人在某种情形下基于某种关系，或者基于行为人自身的前行为（先行行为），而负有法律上的作为义务。如果行为人因为自己的行为将他人置于无法存活的境地，从而导致他人死亡，行为人便会因杀人罪承担刑事责任，最简单也是最为常见的案例便是行为人拘禁他人，但不向被拘禁人提供必要的以供其生存所必需的食物，导致被拘禁人死亡。但对于行为人基于自身的前行为而负有法律上的作为义务，从而需要对另一行为承担法律责任的原因究竟为何，斯鸠贝尔并没有加以阐述和说明。在斯鸠贝尔提出先行行为的概念，并将其作为作为义务的根据后，19世纪中期，刑法学界对不作为因果关系展开了一场激烈的争论。这场争论之后，刑法学界广泛认可了斯鸠贝尔提出的先行行为作为义务根据的观点，并在法院判例中开始运用该观点来裁决案件。1884年10月21日，德国莱比锡法院首次在判例中确认了上述观点，将先行行为与法律、契约一道，共同归纳为作为义务的来源。在英美法系中，各国也对先行行为义务来源持支持的态度，称之为“引起危险”（Danger caused by defendant或者Crea-tion of danger），即如果行为人（被告人）实施的某一行为造成了危险状态，但其并没有采取任何措施减少或者阻止损害结果的发生，该行为人便应承担相应的责任。英国法院曾作出这样的裁判：某流浪者栖息在一间空房间中休息，其在睡觉时抽烟，丢弃的烟头引燃了床垫，流浪者发现着火后并没有立即采取任何灭火的措施，仅仅是换了一间空房间继续睡觉，结果火势越来越大，导致整栋房间被烧毁，损失惨重，法院经审理后判决该流浪者构成放火罪。经过半个世纪的发展和洗礼，到20世纪末期，先行行为理论日趋完善和成熟，发展成为不纯正不作为犯的作为义务来源之一。
