1.未办理抵押登记不影响抵押合同效力

依据《民法典》第 402 条的规定,不动产抵押权的设立“应当办理抵押登记”,否则,即便抵押合同已经生效也无法设立抵押权。但问题在于,在当事人未办理抵押登记的情形下,当事人所订立的抵押合同具有何种效力? 《民法典》第 215 条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外;合同自成立时生效;未办理物权登记的,不影响该合同效力。”该规则也当然适用于不动产抵押的情形。换言之,未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力。进一步而言,在当事人订立的抵押合同生效后,如果抵押人未按照约定办理抵押登记,则债权人有权请求抵押人按照约定办理抵押登记(及继续履行抵押合同),从而取得抵押权。在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记时,债权人也有权依法请求抵押人承担其他违约责任。可见,关于未办理抵押登记时不动产抵押合同的有效性,并不存在很大的争议。

2.未办理抵押登记抵押合同的担保责任

在我国司法实践中存在未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力。依据所设立的担保方式的不同,其具体又可以分为如下几种做法：其一、认定该合同具有设立非典型担保的效力,即未办理抵押登记的不动产抵押合同将在抵押人与债权人之间成立非典型担保。债权人虽然不享有优先受偿权,但抵押人仍应当以抵押物的价值为限对债务人的债务承担连带清偿责任。由于《民法典》规定承担连带责任必须有法律明文规定或合同约定，故此，在后民法典时代的未办理抵押登记案件审理中，除非当事人约定未办理抵押登记的法律后果，则不会判决承担连带责任。其二、有法院认定该合同具有设立保证的效力。例如,(2021)苏04民终862号案判决认为从鼓励交易、节约交易成本出发,应当将未办理抵押登记的抵押合同解释为有效的担保行为,并且该担保在性质上应当属于连带责任保证。与此相反，在(2020)鄂12民终72号案中，法院认为此种保证在性质不应当属于连带责任保证,而应当属于一般保证。

3.未办理抵押登记抵押合同的违约责任

《民法典担保制度解释》第四十六条规定：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

　　因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

（1）《担保制度解释》第一款明确标明未办理不动产抵押登记不影响抵押合同的效力，债权人有权请求抵押人继续履行合同，办理不动产抵押登记。

（2）违约责任的归责原则

《民法典》第五百七十七条规定违约损害赔偿责任原则上采用严格责任原则，我们在大数据案例中整理出的最高人民法院判决，多数类案都采取严格责任原则，即不过问未办理抵押登记是否能归责于抵押人，例如临沧西地矿业发展有限公司、西安海晟船舶重工实业有限公司买卖合同纠纷案最高人民法院（2019）最高法民终84号民事判决书，陈柏羽、营口弘逸房地产开发有限公司借款合同纠纷案最高人民法院（2018）最高法民申1189号民事裁定书，现代（邯郸）物流港开发有限公司、现代（邯郸）置业有限公司票据追索权纠纷案最高人民法院（2017）最高法民终 718号民事判决书，丁卫、杨志耘民间借贷纠纷案最高人民法院（2016最高法民申816号民事裁定书。

而《民法典担保制度解释》第四十六条第二款、第三款以抵押财产毁损灭失是否归责于抵押人确定抵押人的违约责任，在一定程度上创设了过错责任。申言之，抵押财产毁损灭失的，抵押合同已无法继续履行，抵押人构成根本违约，应在抵押财产范围内对债权人承担责任，而《民法典担保制度解释》以不能办理抵押登记能否归责与抵押人为标准，确立抵押人的违约责任：其一，不能办理抵押登记不能归责于抵押人的，抵押人仅在抵押财产代位物范围内承担赔偿责任；其二，不能办理抵押登记归责于抵押人的，抵押人在约定担保范围内承担责任。该归责原则在实践中也有判例支持，例如在中信银行股份有限公司东莞分行与陈某 1、陈某 2、梁某某等金融借款合同纠纷案中，一审法院以中信银行东莞分行并无证据证明抵押物未能办理抵押登记是陈某 1、陈某 2、梁某某的原因所致，陈某 1、陈某 2、梁某某不存在违约行为为由不支持中信银行支行的违约赔偿请求；同样的，二审法院认为，因当地相关行政管理部门的政策性规定发生变化，该类性质房屋不能办理抵押登记，而对该原因陈某 1 等三人应是不能预见的，就此不存在违约，所以对中信银行东莞分行的上诉请求不予支持。

4.未办理不动产抵押登记抵押合同违约责任形态

尽管《民法典担保制度解释》规定了未办理抵押登记的抵押人担责范围，但就责任形态未作出进一步规定。实践中存在以债权人是否受到实际损失作为未办理抵押登记抵押人承担责任前提的做法。申言之，主债务人未清偿债务的情况下，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生损失的可能性。只有主债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，债权人的损失才确定地发生，故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任限于债务人不能清偿的部分债务。抵押人的责任属于有先诉抗辩权的补充责任。例如，陕西省高级人民法院（2017）陕民终 907 号民事判决，即认定未办理抵押登记的抵押人在抵押物价值范围内承担补充责任，陕西金桥餐饮酒店管理有限公司不服，申请再审，最高人民法院作出（2018）最高法民申 3097 号民事裁定，驳回其再审申请。