一、日常生活行为与帮助犯行为之争

　　(一)案例分析样本

　　亿犇达公司以向社会放贷为主业，该公司10余名员工以个人或公司名义发放高息贷款，以被害人“逾期还款”、在他处贷款等理由认定被害人违约，进而索取违约金、上门费、辛苦费或强立债权，对被害人及其亲朋等以暴力、胁迫、恐吓、限制人身自由、非法侵入住宅等手段索要钱款，逐渐发展成为恶势力犯罪集团(俗称“套路贷”公司)。

　　该公司员工杨某,负责公司人事、考勤、工资统计、业务员提成、采购办公用品,办理员工社保,还根据公司负责人安排为公司法务人员上门催债而购买、提供喷漆、502胶水。公司法务人员上门催债，除语言恐吓威逼，还共同或分别多次凭借杨某提供的胶水和喷漆实施下列行为：多次至被害人刘先生母亲经营的茶叶店用胶水堵锁，用喷漆喷写“刘XX还钱”;至被害人刘女士的住处、其母亲住处，被害人朱女士父亲住处，被害人田某父亲住处，堵锁，喷写“欠债还钱”;对被害人周某208室住处堵锁，在楼道及楼下喷写“周X还钱”“呆B”“208全家骗子”;对被害人李老师的母亲家堵锁、喷写“老师还钱”“李XX还钱”，用“呼死你”短信不间断滋扰;对被害人江某住处用牙签、502胶水堵锁，用红油漆在门口墙上喷写“江X还钱”“全家死”;在被害人陆某家中喷写“陆XX还钱”“杀”等字样;至被害人骆女士家中滋扰，损毁其家中监控探头。

　　(二)观点之争

　　杨某的上述行为在整个犯罪组织的“套路贷”刑事案件中，仅起辅助作用，且情节轻微;但在帮助犯理论和刑事审判实践上均颇值研究。审理过程中，针对杨某的行为出现了三种观点：

　　第一种观点认为杨某无罪。杨某从未参与上门催收债务引发的寻衅滋事行为，其购买、提供胶水和喷漆的行为，属于日常生活行为;其对实行者的帮助行为，是不可罚的“中立的帮助行为”。

　　第二种观点认为杨某无罪。1.杨某从未参与上门催收债务引发的寻衅滋事行为，其购买、提供胶水和喷漆属于日常生活行为，没有社会危害性;2.现有证据不能充分证明杨某主观明知购买的胶水和喷漆被用于寻衅滋事;3.杨某没有故意促进制造堵锁、喷字等违法事实的认识;4.杨某即使知道胶水和喷漆的用途，也没有认识到同伙用胶水和喷漆喷字堵锁的行为是犯罪。

　　第三种观点认为杨某是寻衅滋事罪的帮助犯。1.与日常生活行为外观或情状相同或相似的行为不必然没有社会危害性，杨某作为公司职员,为同伙寻衅滋事行为长期稳定地提供帮助，其行为具有社会危害性;2.杨某长期与公司法务人员共同工作，包括共同开会商议工作，不存在事实认识错误;3.犯罪故意中的认识要素，要求行为人认识到行为的社会意义，但程度上不苛求理解刑法规范意义。

　　(三)裁判结果

　　南京市雨花台区人民法院审理认为，被告人杨某等11人为高息放贷而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。杨某明知法务人员工作内容，按照犯罪组织分工和安排，购买、提供胶水和喷漆供公司法务人员上门催债时堵锁喷字，其行为构成寻衅滋事罪，但在共同犯罪中起次要辅助作用，故对该犯罪集团成员以抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的一罪或数罪定罪量刑的同时，对被告人以寻衅滋事罪判处拘役4个月，缓刑6个月。案件上诉后，南京市中级人民法院驳回上诉、维持原判。

　　显然，一审、二审法院都支持了第三种观点，本文也赞同第三种观点。

　　二、事先通谋的帮助行为不是“中立的帮助行为”

　　“中立的帮助行为”是一个内涵不很严密、外延比较宽泛的概念，在学界又称为“外部中立行为”“日常生活行为”“职业典型行为”“中性业务行为”。将中立的帮助行为之外在特征表述为“中立”或“外观无害”，并不等于此类行为不能被评价为不法。比如，甲为杀乙而到丙的杂货铺买菜刀。丙明知甲意图仍卖菜刀于甲。此时，丙的中立的帮助行为是否具有可罚性，应结合帮助者的主观动机与认识、客观情势的紧迫程度，特别是帮助行为对被帮助行为的关联度高低、作用力大小，综合评定。若乙出差在外1个月后才能回，则丙的帮助行为对乙不具现实而紧迫的危险，丙的中立的帮助行为不可罚(无罪)，可不被评价为不法;但若甲在丙的店铺门口与乙斗殴中渐趋劣势，遂跑向丙的店铺大叫“买把菜刀，我劈了乙”。在此情势危急之际，丙若仍卖菜刀于甲，主观上就有较明显的帮助故意，至少是放任的间接故意，客观上对乙大大增加了现实而紧迫的危险，对甲的故意杀人或故意伤害行为关联度高、作用力较大，因而可罚，须被评价为不法。

　　中立的帮助行为中究竟哪些行为具有可罚性?诚如中国刑法学者张明楷所主张：“只要故意帮助他人实施了符合构成要件的违法行为，就符合帮助犯的客观要件。在此前提下，倘若正犯具有故意，帮助者也具有帮助的故意，就成立帮助犯。”比如前述案例中，甲乙斗殴正急时丙仍卖菜刀给甲。

　　认定中立的帮助行为的要素中，诸如“外观无害”“与日常生活行为相似”都是积极的认定要素，本文认为还应有消极的认定要素，至少“事先通谋”后实施的帮助行为，不能评价为中立的帮助行为。因为这种帮助带有鲜明故意而不具“中立”性。

　　杨某提供胶水和喷漆案中，帮助者杨某并非以营销胶水和喷漆为业的营销员、送货员，却长期稳定地为实行者的特定行为——制造寻衅滋事事实提供帮助，这不是职业行为、日常业务行为，而是犯罪组织内部分工的不法业务行为。杨某按照犯罪集团成员间事先通谋达成的计划，明知实行者将制造违法事实，仍积极地按分工努力促成这种违法事实。这种按事先谋定，尔后认识鲜明、意志坚决的帮助，因其明显倾向性而更丧失中立性，故而不属中立的帮助行为，而是共同犯罪(此命题仍以实行者行为成立犯罪为前提)中的帮助犯行为，故无必要讨论“杨某中立的帮助行为的可罚性”。

　　三、评价构成要件要素行为，应当遵守形式逻辑推理规则

　　日常生活行为不具有社会危害性，但与之外观或情状相同或相似的行为，却有可能是危害社会行为，甚至是犯罪行为。

　　司法三段论的大前提是与案件事实对应的法律规范(规则);小前提是案件事实;结论是根据大小前提推理出的司法裁判结果。其推理过程应当遵循五大规则：规则一，在一个三段论中有且只有三个不同的概念(或词项);规则二，中项在前提中至少周延一次;规则三，前提中不周延的大项或小项，在结论中也不能周延;规则四，两个否定前提不能得出结论，前提之一否定则结论必须否定，结论否定则前提之一必须否定;规则五，两个特称前提不能得出结论，前提之一特称则结论必须特称。“购买、提供胶水和喷漆的日常生活行为没有社会危害性”的推理过程是：“大前提——日常生活行为没有社会危害性;小前提——购买、提供胶水和喷漆的行为是日常生活行为;结论——购买、提供胶水和喷漆的行为没有社会危害性”。按形式逻辑三段论推理的五大规则检视，不难发现：首先，如前所述，购买、提供胶水和喷漆的行为不全是日常生活行为，因而小前提不正确;其次，小项“购买、提供胶水和喷漆”在小前提中不周延，却在结论中周延，违反了形式逻辑三段论推理的规则三。

　　综上， “购买、提供胶水和喷漆的行为没有社会危害性”，不可能正确。

　　四、成立帮助犯应同时具备帮助的行为、帮助的故意

　　理论认为，帮助行为要被评价成为帮助犯行为，必须有两个充分条件——不法性层面有帮助的行为、责任层面有帮助的故意。

　　(一)不法性层面的帮助行为——促进实行者制造违法事实

　　评价某行为是帮助犯行为，需要具备两个条件：第一，帮助行为本身对侵害法益行为(实行犯行为)具有可能的作用;第二，帮助行为与实行行为具有关联性。

　　不妨将杨某的行为分成“购买”“提供”两个阶段评价：1.本文基本认同“杨某购买胶水和喷漆的行为没有社会危害性”的观点。购买行为对法益(公共社会秩序)不具现实而紧迫性的侵害性，充其量是情节显著轻微的预备帮助行为;2.本文反对“杨某提供胶水和喷漆没有社会危害性”的观点。杨某不折不扣落实事先合谋形成的分工，使实行者在其“保障有力”的物质帮助下，随时可以得心应手地将所提供之物用于寻衅滋事，对促进侵害法益的实行行为具有现实的作用;至于提供行为与实行行为的紧密联系，更毋庸赘言。协助他人入户盗窃的望风者，在户外即使“什么也没做”，尚能评价为盗窃罪的帮助犯;现将杨某购买供胶水和喷漆的行为评价为社会危害行为，评价为“促进实行者制造违法事实”的帮助行为，自在情理之中。

　　(二)责任层面的帮助的故意——促进制造违法事实的故意

　　帮助行为对危害法益的实行行为具有间接的促进作用，与实行犯行为具有紧密的联系，对法益造成危害，仅表明帮助者具有不法性，仅此尚不足以认定其为帮助犯，不足以对其课处刑罚。只有帮助者同时具有有责性——帮助的故意，才能追究帮助者的刑事责任。

　　1.意识上有“促进制造违法事实”的认识。具体到杨某提供胶水和喷漆案中，假如杨某误以为法务部人员将胶水和喷漆用于喷涂车辆表面以补漆防锈，用于粘贴票据以装订账册，则不能认为杨某有“促进制造违法事实”的认识，谦抑的刑法就不能、不应对之谴责。但是，现实案例中，杨某与法务部人员长期协同工作、定期开会讨论的事实，以及其自述、同伙的证言均表明(证实)杨某明知其提供胶水和喷漆的行为能够促进法务部人员堵锁喷字，应认定杨某意识上有“促进制造违法事实”的认识。至于杨某是否知悉法务部人员何时去谁家堵锁喷字，在所不计。

　　2.意志上与“促进制造违法事实”具有相当性。意志层面“故意”所欲的是“违法事实”，杨某提供胶水和喷漆案中，催债的法务部人员在长达两年的时间内，用胶水封堵10余被害人的家门锁、在被害人门墙楼道用喷漆喷涂“杀”“死”“XX还钱”等恐吓字样，而杨某平时与法务部成员共同工作，每周一共同出席公司全体人员会议，明知法务部人员的工作内容，仍希望促成实行者制造违法事实。质言之，杨某意志上所欲促进的内容，与实行者所制造违法的事实相符，故而杨某意志上与“促进制造违法事实”具有相当性。

来源：南京市中级人民法院