让与担保权人在破产程序中是否享有取回权?

裁判要旨

在让与担保的债务人未清偿债务而进入破产程序时，让与担保权人对担保物并不享有所有权，进而不享有取回权;但是可针对担保物在债权范围内享有优先受偿权。

案情简介

一、1989年，绣品厂与四建公司签订了两份建设工程施工合同，约定由四建公司为绣品厂建设综合楼和宿舍楼。此后，四建公司如约完成了工程建设，但是绣品厂未付清工程款。

二、为解决欠款为题，绣品厂与四建公司签订了《欠款抵押协议》，约定绣品厂将宿舍楼抵押给四建公司，并将房屋产权登记在四建公司名下，若绣品厂三年内还清欠款，四建公司将房屋返还给绣品厂，若无法还清工程款，则房屋产权永远归四建公司所有。

三、此后，宿舍楼的产权证办到了四建公司名下;四建公司又将宿舍楼租给绣品厂，每年租金六万。此后，绣品厂即没有支付工程款，也没有支付租金。

四、1996年9月2日，临海法院受理绣品厂的破产，该厂清算组向法院提起诉讼，以将抵押房屋直接登记在四建公司违法无效为由，要求返还房屋产权。四建公司则辩称欠款抵押协议合法有效，绣品厂未如约支付欠款，其拥有房屋产权，不同意归还。

五、本案经临海法院一审认为，双方之间存在的是抵押关系，将抵押物转移给四建公司违法无效，四建公司应当返还房屋;后经台州中院二审认为，四建公司将房屋返还，但可基于该房屋享有优先受偿权。

裁判要点

本案争议的焦点是，在债务人进入破产程序的情况下，让与担保权人作为形式上的所有权人，能否依破产法的规定，行使取回权?笔者赞同台州中院的判决，认为，让与担保权人在破产程序中不享有取回权，但可担保债权的范围内，对担保物行使优先受偿权。理由如下：

首先，欠款抵押协议的法律性质不是抵押而是让与担保。协议内容约定债务人将房屋所有权转移给债权人，作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式显然不是抵押，而是让与担保。

其次，《九民纪要》第71条的规定，让与担保合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。据此，本案中，“欠款抵押协议”关于绣品厂未按时还款宿舍楼归四建公司所有的约定无效，进而四建公司并不享有案涉房屋的所有权，故其也不享有取回权，但是其可对该房屋享有优先受偿权。

实务经验总结

一、对于债权人来讲，要慎用让与担保的方式要求债务人提供担保，虽然现在司法实践中，已经肯定了让与担保的合同效力，但是对债权人直接依据让与担保合同取得担保物所有权的条款，还是持反对态度。一旦债务人进入破产程序，因为债权人并没有所有权，也就无法行使取回权。即使担保物已经被债权人占有或已经过户到债权人的名下，也有可能被管理人“取回”。甚至，很多管理人和法院连优先受偿权也不会给债权人，因此债权人在选择担保方式时还是选择法定的抵押、质押等方式更优。

二、对管理人来讲，要准确识别让与担保的法律性质，一旦发现债权人曾依据让与担保合同取得过债务人的财产，可以依法确认让与担保合同中关于所有权转移的条款无效，追回破产财产。当债权人依据让与担保合同，要求取回由债务人占有的财产时，也要明确予以拒绝。