王杰 李琳
随着知识经济的快速发展,著作权侵权诉讼越来越多的呈现在人们面前, 在著作权侵权案件的审判中，如何确定损害赔偿的数额一直是困扰着我们的难题。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在实践中，侵犯著作权的行为极为复杂，造成的损失，难以查证，有的难以估算，给著作权侵权纠纷的解决带来极大的困难。如侵犯“倍夺分”数码学习机著作权案件中，未经著作权人许可，侵权人擅自将其作品上传到某网站上，供其客户随意下载和使用，著作权人的损失是难以估算的。同时，对于侵权人的违法所得，著作权人更难以举证证明。这种情况的发生，往往导致纠纷长期得不到解决，原告请求的损害赔偿的数额与法院最终判决的数额之间存在着相当大的差距。
可以看出, 《著作权法》第四十八条的规定看似已有效解决了《著作权法》修改以前对著作权侵权赔偿数额规定不明确的问题。但其仍属于原则性规定，实际操作性仍然不强.主要表现在:
一、实际损失的数额及侵权人违法所得难以确定
关于著作权人实际损失的计算。一般认为，著作权人的实际损失包括权利人现有财产的减少和可得利益的减少或丧失。现有财产的减少又包括现有物质财产的减少和知识产权价值的降低或者丧失。其中物质财产的减少具有可视性，容易计算出具体数额，而知识产权价值及可得利益的减少或丧失，是无形的，很难计算出具体的数额。
关于侵权人的违法所得的计算。实践中，在计算违法所得时，侵权人在提出证据证明自己并未因侵犯著作权的行为而获利时，往往用实际经营额或收入总额扣除自己在实施侵权行为过程中所支付的成本费用的差额作为自己的实际利润总额。这样的结果是侵权人往往并未实际获得利润，有时甚至是“赔本”的。其结果是：既然侵权人没有违法所得，那么以侵权人违法所得来计算损害赔偿数额也就失去了根据。我认为，为了充分保护著作权人的合法权益，在依据侵权人的违法所得计算赔偿数额时，侵权人的违法所得应当为其实施侵权行为过程中所发生的实际经营额；没有进行经营的，应当为侵权人实际获得的收入总额。在计算实际经营额和收入总额时，不能扣除侵权人在实施侵权行为过程中所支付的各种成本费用。
二、法官自由裁量权过大
根据著作权法的规定，权利人的实际损失及侵权人的违法所得不能确定时,适用法定赔偿，人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。此规定提高了审判效率，做法相对公平, 在审判实践中有相当一部分案件都是法官依自由裁量权进行裁决的；但此规定只有上限，没有下限，给了法官相当大的自由裁量权，如此以来增加了法官的工作量，甚至腐败的发生。因此首先应在立法上明确哪些因素是法官酌定裁量时所要考虑的, 最高人民法院2002年10月12日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确指出法官在确定赔偿数额时应综合作品类型、合理使用费、侵权行为性质和后果等因素，就是朝这个方向迈出了重要的一步。但此规定并不细化，法官仍然可以在很大的空间内自由裁量。
我认为法定赔偿的适用条件应该严格把握，其在赔偿方法中所占的比例应逐步减小。理想的酌情损害赔偿数额应当在保护权利人合法权利与鼓励权利人积极举证之间求得平衡。
三、如何适用上述三种损害赔偿数额的计算方法
适用上述三种计算方法最主要的问题是如何处理好三者的关系，即有无适用的先后顺序问题。
根据著作权法第48条的规定，著作权侵权首先应按照权利人的实际损失给予赔偿，在权利人的实际损失难以计算时，才可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均不能确定时，再由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。我认为，这种侵权赔偿确定的顺序要求是不合理的。例如：当权利人的实际损失及侵权人的违法所得都能够计算清楚，并且侵权人的违法所得比权利人的实际损失还要多的时候，根据法律的规定，是按权利人实际损失进行赔偿，这样，侵权人最终还是因为侵权行为而获得了利益。又如，很多情况下，权利人自己并没有实际的直接损失而只是侵权人因侵权获得了收益。如果严格按照著作权法规定的顺序来计算损害赔偿额，显然是不合理的。再者，根据著作权法与最高人民法院的司法解释的规定，法定赔偿适用于权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利无法确定的情况下，可司法实践中，往往有这样一种情况：权利人的实际损失能够计算清楚，侵权人的侵权获利无法具体确定，但根据相关证据和案件的具体情况，侵权人可能的侵权获利明显比权利人的实际损失多时，权利人应该有权请求或者法院也应依职权适用法定赔偿，法官应按公平原则确定合理的赔偿数额,否则，和立法精神相悖。
可见，法律规定的不细化，三种计算方法的可操作性都存在一定的问题，导致在著作权侵权诉讼领域中，如何确定损害赔偿数额的问题没有更好的解决办法。
