当前用工环境下，一些企业的劳动者一方面在为一家用人单位提供劳动的同时，也会为其他单位提供相同的劳动，甚至自己开办与用人单位存在竞争业务的企业，虽然很多用人单位在招录用员工时都会与员工签订保密协议、竞业限制协议，不仅限制员工在职期间的竞业行为也限制员工离职后的竞业行为，但这些协议的签订能否从根本上杜绝员工的竞业行为在实践中存在不确定性，特别是对在职员工而言，如何对员工进行竞业的有效管理是很多企业面临的难题。本文着重分析目前法律对于在职员工的竞业限制规定的现状，以及对如何正确进行员工竞业限制管理提出建议。
一、现行法律对员工竞业行为的规定及分析
（一）劳动法层面而言
1、法律依据——《劳动合同法》
第二十三条 保密义务和竞业限制
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的范围和期限
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条 劳动者的赔偿责任
劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
第九十一条 用人单位的连带赔偿责任
用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
2、理论分析
对在职员工：如果对用人单位负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同中或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。如果劳动者违反约定，给用人单位造成损失，用人单位可以依据《劳动合同法》第九十条之规定要求劳动者承担赔偿责任。
对离职员工：同时用人单位如果与劳动者签订了竞业限制协议，约定劳动者离职后不得到与本单位生产或者经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。如果劳动者违法上述规定，则用人单位可以依据《劳动合同法》的第二十三条之规定以及竞业限制协议的约定，要求劳动者支付违约金等。
（二）公司法层面
1、法律依据——《公司法》
第一百四十八条 董事、高管人员的禁止行为
董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条 董事、监事、高管人员的损害赔偿责任
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、理论分析
作为用人单位特殊人员即董、监、高劳动者在职期间的竞业限制义务主要源自《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的董事、高级管理人员之竞业禁止义务及《中华人民共和国劳动法》第三条规定的劳动者应遵守职业道德之规定。显然，用人单位董、监、高人员在职期间的竞业限制义务为法定义务，不同于《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、二十四条规定的竞业限制制度，其无须约定竞业限制主体、范围及违约责任等。
若劳动者违反在职期间的竞业限制义务，泄露用人单位商业秘密、或者从事与用人单位相竞争的业务致用人单位损害的，用人单位可根据《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定要求劳动者及其他经营者承担赔偿责任。若劳动者同时为公司的董事、高级管理人员的，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，其因违反竞业限制义务所得收入还应归公司所有。所得收入包括在竞争性用人单位中的劳动所得、福利及相关股权收益等。
3、综合分析
从劳动法层面而言，对于员工在职期间的竞业限制，我国《劳动合同法》中仅有原则上的规定，而且法律将这一自主管理权交由用人单位。如果用人单位利用对员工的自主管理权，在员工在职期间与必要员工签订了竞业限制协议对员工的竞业行为进行了相应的约束，则员工在职期间违反用人单位的约定为竞业行为的，则用人单位可以依据约定对员工进行处理，同时依据《劳动合同法》第二十三条的规定对员工的违约行为，要求其对用人单位造成的损失进行赔偿。
虽然《劳动合同法》也对竞业限制的适用主体进行了一定的明确，但是适用范围明显是大于《公司法》第一百四十八条中限定的人员范围。而该类人员的限制已经可以基本满足用人单位对员工竞业限制的管理，对于该限定范围以外的其他人员在实践中其接触到企业商业秘密、经营模式核心的机会也不大，故《劳动合同法》第二十四条的限定有一定的合理性。
但是值得一提的是，用人单位以员工违反在职期间的竞业限制规定而要求员工承担违约责任支付违约金是否能够得到支持呢？根据《劳动合同法》第二十五条之规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说对于违约金的约定必须满足法定的情形，而《劳动合同法》第二十三中规定的违约金仅限于解除或终止劳动合同后的竞业限制期间，故要求在职员工支付违反竞业限制违约金是存在法律障碍的。但实践中有些法院也存在支持在职期间竞业限制违约金的情况，如（2017）沪02民终2695号案中上海市第二中级人民法院直接以用人单位与劳动者约定的违约金条款径行裁判，对此本作者持保留意见。针对上述情况，本作者认为用人单位只能极力证明因员工违反竞业限制约定给用人单位造成的损失，从而主张损害赔偿。然而从举证角度而言，损害赔偿请求的主张证明责任在用人单位，如用人单位无法证明其损失所在以及具体的损失金额，则在劳动仲裁和诉讼中一般很难得到支持。最关键的一点是，这种损害赔偿的主张还必要建立在用人单位与员工事先有竞业限制约定的基础上。
从公司法角度而言，公司法的相关规定对在职期间员工违反竞业限制有人员的严格限制，仅仅限于用人单位的董事、监事及其他高级管理人员，如违反竞业限制的员工非特定人员，则公司法中相关规定对其不产生约束力，这是用人单位实践中维护自身权益的障碍。
二、对在职员工进行有效竞业管理的建议
如何对在职员工进行有效竞业管理是很多企业面临的问题，本作者在分析大量案例后提出以下建议供参考：
（一）与必要员工单独签订竞业限制协议
很多企业在实践中为了节省管理成本，都倾向于在规章制度中概括的规定员工竞业限制的义务。然而劳动规章制度是指由用人单位制定的非针对个别事务处理的各种制度的总称，不具有劳动合同的属性，而竞业限制条款属于劳动合同约定内容，应由用人单位与劳动者进行协商。除非法律有专门规定或当事人双方依法作出约定，原则上不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业限制条款。因此，用人单位想要有效地保护自身的商业秘密，应当与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中明确约定竞业限制条款，并约定竞业限制的范围、地域、期限，同时也要支付相应的对价。且规章制度对全体员工产生约束力，而对于竞业限制的人员，《劳动合同法》中是有明确适用对象的，仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，故概括性的在员工规章制度中予以明确是欠妥的。
（二）在竞业限制协议中约定损害赔偿的计算方法
根据我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”和第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”结合劳动纠纷中用人单位主张违约员工赔偿损失举证难的现状，建议在用人单位与员工签订竞业限制协议时约定清楚员工违约后如何计算赔偿额，如对方因从事竞业行为获得的工资收入、取得股权收益等等，这样在出现员工违反竞业限制义务后，用人单位主张损害赔偿举证责任的难度会大大降低。
以上是本作者针对用人单位在实践中如何更有效的进行竞业限制管理的建议，用人单位在日常经营过程中也可以根据实际情况进行有针对性的变通。
