律师观点分析

上诉人中XX公司（以下简称中XX公司）因与被上诉人施XX劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回施XX的诉讼请求，支持劳动仲裁裁决结果。事实和理由：1、应当按照双方书面劳动合同约定的期限确定施XX在粮油配送大厅的劳动时间；2、中XX公司因建筑行业的特殊性并非每天都上班，休息日、法定节假日存在调休、补休的情况；3、南通XX公司（以下简称XX公司）与中XX公司不是关联企业。
被上诉人施XX答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
施XX向一审法院起诉请求：1、判令中XX公司支付2016年1月1日至2016年2月5日工资8640元；2、判令中XX公司支付2015年3月9日至2016年2月5日双倍工资差额78240元；3、判令中XX公司支付2015年3月至2016年1月工作日加班工资25777元、休息日加班工资22320元、2015年度法定节假日加班工资3840元、2015年高温费800元、带薪年休假工资21600元；4、判令中XX公司支付经济补偿金及代通知金51240元；5、判令中XX公司归还安全员证书。
一审法院认定事实：2012年施XX与XX公司签订劳动合同，期限自2012年1月29日至2013年1月28日，合同封面标明公司地址××路××号，联系电话6855×××5。2013年，施XX与中XX公司签订劳动合同，期限自2013年1月1日至2013年12月31日，合同封面标明的公司地址也是××路××号，联系电话也是6855×××5。2013年底，施XX与中XX公司签订劳动合同，合同期限为自2014年1月1日至“完成粮油配送大厅工作（任务）”，劳动报酬为240元/日。施XX在粮油配送大厅项目工作至2015年3月8日。2015年3月9日，中XX公司将施XX调至江苏商贸职业学院图文信息中心大楼工程项目（以下简称信息大楼项目）工作。之后，双方未签订书面劳动合同。施XX在中XX公司工作至2016年2月5日。2016年2月13日，施XX与中XX公司信息大楼项目部办理工作交接。施XX的安全员证书在中XX公司，尚未返还给施XX。中XX公司没有向施XX支付2016年1月1日至2016年2月5日的工资。2016年1月，施XX考勤天数31天，其中休息日加班8天。2016年2月，施XX上班5天。2015年3月9日至2015年12月31日，中XX公司向施XX发放工资69600元，期间休息日加班和节假日加班以一倍工资向施XX进行了支付。2015年3月，施XX休息日加班6天。2015年11月，休息日加班8天。2015年12月，休息日加班8天。
中XX公司原名为南通XX公司，2015年5月6日更名为中XX公司，股东为付XX、成X、石X、中XX公司，付XX为法定代表人，成X为公司监事。2009年，XX公司修改公司章程，修改章程后的股东为付XX、成X和赵X。2013年1月6日，XX公司再次修改公司章程的股东内容，修改后的股东为付XX、石X。
2016年3月4日，施XX向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求中未涉及工作日加班的请求。
本案的争议焦点在于：1、中XX公司是否应支付2016年1月1日至2016年2月5日工资8640元；2、中XX公司是否应支付休息日加班工资22320元、2015年度法定节假日加班工资3840元、2015年高温费800元；3、施XX主张的2015年3月至2016年1月工作日加班工资25777元的诉讼请求是否应一并审理；4、带薪年休假工资是否属于法院审理范围；5、中XX公司是否应支付2015年3月9日至2016年2月5日双倍工资差额78240元；6、中XX公司是否支付经济补偿金及代通知金51240元；7、中XX公司应否归还施XX安全员证书。
一审法院认为，关于争议焦点一、劳动者为用人单位提供劳务，有获得报酬的权利。施XX在中XX公司工作至2016年2月5日，中XX公司应向其支付该期间的劳动报酬。双方在2013年签订的劳动合同约定工资为每天240元，之后未订立书面劳动合同，中XX公司主张按照每天100元的工资标准支付，但未提供双方关于工资标准调整的证据，故工资标准应按照每天240元计算。2016年1月1日至2016年2月5日，施XX考勤天数36天，故施XX要求中XX公司支付36×240=8640元工资的诉讼请求，法院予以支持。
关于争议焦点二，施XX主张休息日、法定节假日加班工资，根据2015年3月、11月、12月、2016年1月的考勤表能够证明施XX在中XX公司普遍存在休息日和法定节假日加班的事实。中XX公司负有考勤并保管该期间考勤记录的义务，但不能提供完整的该期间的考勤记录，一审法院对施XX关于休息日和法定节假日加班的主张予以支持，对中XX公司不能提供考勤表的月份按照休息日和节假日加班处理，即2015年3月9日至2016年2月5日，休息日加班天数为93天、法定节假日加班8天。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资:（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。中XX公司安排施XX休息日加班，还应再支付一倍的工资，即240×93=22320元。中XX公司安排中XX公司法定节假日加班，还应再支付二倍的工资，即240×8×2=3840元。《江苏省人力资源和社会保障厅江苏省国家税务局江苏省地方税务局关于企业夏季高温津贴标准的通知》第一条规定，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的，应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。施XX从事工地现场安全员职务，2015年7月、8月均有高温天气各五天，故中XX公司应向其支付高温费400元。
关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。根据上述规定，我国劳动争议诉讼实行仲裁前置程序，劳动争议未经仲裁前置程序的，人民法院不予受理。施XX在仲裁程序中没有申请对工作日加班费进行仲裁，该项请求与其他仲裁请求亦不具有不可分性，单独处理并无不可，为充分维护劳动争议仲裁前置程序，施XX该诉讼请求未经仲裁前置程序，法院依法不应受理。施XX应另行申请劳动仲裁。
关于争议焦点四，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。根据以上规定，带薪年休假是政府人事部门或劳动保障部门的职责，不属于人民法院劳动争议审理的范围，故对施XX关于带薪年休假的诉讼主张，依法应予驳回。
关于争议焦点五，《江苏省劳动合同条例》第五十二条规定，用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：(二)劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。2013年底，双方签订劳动合同，合同期限为“以完成粮油配送大厅工作（任务）为限”，自2014年1月1日至完成本项工作任务时止。中XX公司在2015年3月9日将施XX调离粮油配送大厅项目工地，应以2015年3月8日作为劳动合同期限届满之日。中XX公司称粮油配送大厅项目至2015年12月31日竣工验收，劳动合同期限应至2015年12月31日届满。就此，一审法院认为，劳动合同约定的是施XX以完成粮油配送大厅工作（任务）为限，施XX自2015年3月9日至江苏商贸职业学院信息中心大楼项目工作，中XX公司亦无证据证明粮油大厅尚有未完成之工作，故关于中XX公司的该抗辩意见，法院不予采信。中XX公司自2015年3月9日起一直未与施XX签订书面劳动合同，应自2016年4月9日起向其每月支付二倍的工资。施XX要求支付双倍工资差额78240元，少于2015年4月9日至2016年2月5日中XX公司应向其支付的工资，法院照准。
关于争议焦点六、施XX主张中XX公司的项目经理在2016年2月10日短信通知辞退施XX，虽提供了短信和通讯录，但无法核实短信的真实性。中XX公司辩称是施XX自行辞职，也未能举证证明。鉴于双方于2016年2月13日办理了工作交接，应认定为双方协商解除劳动关系，故施XX主张代通知金的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，中XX公司应向施XX支付经济补偿金。关于工作年限，施XX主张2010年6月进入中XX公司工作，2012年中XX公司安排施XX与关联公司XX公司签订劳动合同，故工作年限应从2010年计算。中XX公司主张其与施XX2013年1月1日签订劳动合同，工作年限应从2013年计算。就此，法院认为，施XX主张2010年6月进入中XX公司工作，为此提供工作日志予以证明，该日志系施XX单方制作，且无其他证据佐证，法院对该证据的证明效力不予确认。但是，施XX和XX公司签订的劳动合同与施XX和中XX公司签订的2013年的劳动合同书，不仅封面标注的公司地址和联系电话是相同的，两份劳动合同的期限也存在重合，结合签订劳动合同时中XX公司的股东付XX、石X均为XX公司的股东，可以认定在2012年、2013年XX公司与中XX公司为关联公司，施XX在XX公司的工作年限应连续计算在中XX公司的工作年限中，经济补偿金的计算年限应为4.5年。施XX主张以每月7320元（240元/天×30.5天）作为计算经济补偿的标准，因休息日存在加班情形，该标准中仅计算了一倍的休息日工资，法院认为，施XX以此作为经济补偿的标准，于法不悖，予以支持。故中XX公司应向施XX支付经济补偿金为7320元×4.5=32940元。
关于争议焦点七，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。据此，施XX安全员证在中XX公司，中XX公司应予以返还。
综上，一审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省劳动合同条例》第五十二条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《职工带薪年休假条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、中XX公司于判决生效之日起十日内向施XX支付2016年1月1日至2月5日工资8640元、休息日加班工资22320元、法定节假日加班工资3840元、高温费400元、2015年4月9日至2016年2月5日双倍工资差额78240元、经济补偿金32940元，以上合计146380元。二、中XX公司于判决生效之日起十日内向施XX返还安全员证书。三、驳回施XX的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为施XX在粮油配送大厅的劳动期限应如何认定；其在工作休息日、法定节假日是否加班；XX公司与中XX公司是否为关联企业。本案中，施XX与中XX公司于2013年底签订劳动合同，约定合同期限为自2014年1月1日至“完成粮油配送大厅工作（任务）为限”。2015年3月9日，中XX公司将施XX调至江苏商贸职业学院图文信息中心大楼工程项目工作。鉴于施XX已被中XX公司调离粮油配送大厅，无法继续在原岗位从事工作，应视为其已经完成粮油配送大厅的工作任务，故一审法院认定2015年3月8日作为劳动合同期限届满之日并无不当之处，本院予以确认。关于节假日加班问题，根据2015年3月、11月、12月、2016年1月的考勤表，中XX公司普遍存在休息日和法定节假日加班的事实。中XX公司主张因建筑行业的特殊性并非每天都上班，休息日、法定节假日存在调休、补休的情况，但其在本案一、二审中均未能提供调休、补休的相关证据，故对其主张本院不予支持。中XX公司作为用人单位，负有考勤并保管该期间相关记录的义务，但中XX公司一、二审中始终未能提供完整的考勤记录以供核实加班及调休情况，一审法院据此推定施XX节假日加班并无不当，中XX公司对此应当承担举证不能的不利后果。施XX与XX公司2012年签订劳动合同，合同封面标明公司地址紫琅路30号，联系电话6855×××5。2013年，施XX与中XX公司签订劳动合同，合同封面标明的公司地址也是紫琅路30号，联系电话也是6855×××5。因XX公司与中XX公司在办公地址、联系电话完全相同，且签订劳动合同时中XX公司的股东付XX、石X均为XX公司的股东，故一审法院认定两公司2012年、2013年期间为关联公司亦无不当之处，本院予以确认。
综上，中XX公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。