商品房按揭回购，开发商风险知多少？

案例二：

   王某于2005年3月在某地产集团购买别墅一套，总价400万元，其中通过银行按揭贷款200万元。房屋交付后一年左右，王某一直能够如期还款，但是因其生意失败，对外还拖欠不少债务，从2006年2月起至2006年12月期间，均未偿还银行贷款，贷款银行根据规定提前收贷，要求地产集团代为支付剩余贷款本息及罚金等约定150万元。地产集团偿还贷款后，多次要求王某归还其代垫款项，但是王某一直声称无力支付，于是地产集团向法院起诉，起诉之后竟然发现王某的别墅已被另一债权人申请法院先行查封，并且即将被其他法院强制拍卖。该地产集团立即向拍卖法院提出，该别墅系其回购房屋，银行已将抵押权和优先权转让给该公司，该别墅应当为地产集团优先受偿。法院经审查后认定，地产集团依法对该拍卖别墅无抵押优先权，不能先于其他债权人受偿。最后经过法院执行，别墅拍卖后地产集团仅仅收回30万元，而王某再无其他资产，开发商遭受了重大损失。

律师评析：

我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者成为其他债权的担保。”按照该规定，抵押权是不能转让和让渡的，银行在协议中约定在开发商代购房业主偿还本息后对该房屋的抵押权即转给开发商属于无效约定。其次，《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”按照此规定，开发商代购房业主提前归还全部贷款本息后，购房业主与银行之间的贷款关系就已经终结和消灭，基于该笔贷款债务所设定的抵押权自然也就消灭了，而开发商承担保证责任代购房业主还款后有权向其进行追偿，二者之间就形成了一个新的债权债务关系，开发商所享有的债权就只是一个普通债权。因此，银行在协议中所约定的转让或过渡给开发商的“抵押权”实质上只是一个虚无的权利，开发商此时对购房业主的房屋根本不享有优先受偿权。于是在此情况下，当开发商向购房业主追偿债务时，如同时存在多个债权人且均通过法律途径要求对该房屋采取执行措施时，开发商就只能作为普通债权人参与债权分配，难以实现全部债权，所受损失可想而知。这当中还不排除购房业主为逃避债务而与债权人串通甚至自己“制造”一个债权和债权人恶意损害开发商利益的行为，而开发商对这些行为很难辨明真假，也难以避免损失。

开发商在代购房业主偿还贷款本息后如何有效行使追偿权？

  开发商在按揭贷款合同关系中属于保证人角色，在购房业主严重违约而贷款银行解除贷款合同的，开发商通常会按照银行要求承担连带担保责任，代业主还清全部贷款本息和其他相关费用。《担保法》第31条规定，保证人在承担保证责任之后，有权向债务人追偿。目前开发商所采取的追偿方式一般有如下几种：

其一，按照“回购”条款直接获得按揭房屋，并另行转售或处置。如前所述，这种方式不仅存在较大的法律障碍，而且事实上开发商也难以从业主那里把房屋顺利收过来，即使强行出售和进行处置，也必然会引发出售和处置行为是否有效、房屋腾退等一系列问题及纠纷，甚至引来购房业主对开发商提起的侵权诉讼或者开发商与受让人之间的纠纷。

其二，还款后起诉购房业主，并通过诉讼保全措施查封按揭房屋。开发商要求购房业主承担的不仅是其已代位清偿的贷款本息，还有按协议约定的违约金和为实现债权所发生的一切费用，包括案件诉讼费、评估费、律师费及其他费用，债权数额可能比银行贷款还高，而此时对购房业主享有的只是一种普通债权，如果在诉讼过程中出现其他债权人，且购房业主又无其他可供执行的财产时，开发商的债权就只能参与分配，难以实现全部债权。

其三，与贷款银行充分沟通，在开发商提供担保的情况下，银行暂不直接扣划保证金帐户或者要求开发商立即代为偿还，而是直接起诉购房业主及开发商，要求开发商承担连带担保责任。《担保法司法解释》第42条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书中明确保证人享有担保法第三十一条所规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”按照该规定，当法院在判决书中明确认定开发商应当承担的还款金额及承担责任金额后，就可以预先将其享有的追偿权一并固定化，减少当事人的诉累，开发商可以直接凭该判决书进入执行阶段，由执行机构对购房业主采取执行措施，实现债权。在诉讼过程中，由于银行对按揭房屋享有优先受偿的抵押权，即使有其他债权人出现也应当优先保障银行的债权，此时进入执行阶段后，在开发商向银行继续提供担保的情况下，由银行依据判决对按揭房屋进行折价、变卖或拍卖，所得价款用于清偿债权，并将开发商用于担保的保证金或者其他财产予以退还，确保银行和开发商均最大程度的保障自身合法利益。