赌博类咨询在本地咨询量里的占比近年持续走高，咨询者提出的问题也高度集中：参与网络赌博输掉的钱能不能要回来、被人拉进赌博群算不算犯罪、自己在棋牌室组织牌局被查如何处理。这些问题的答案并不取决于当事人输了多少，而取决于他在整个赌博链条上究竟站在哪一个位置上——是出资人、参赌人，还是那个搭建平台、招揽赌客、抽取好处的人。刑法的评价起点就在这个位置上。
网络赌博已经从线下转移到线上，赌博网站的技术门槛和获客成本大幅下降，但法律定性并没有跟着技术一起升级。实务中真正需要辨析的，是同一条行为链上不同位置的人分别落入哪一个罪名、哪一个数额档次，以及哪些行为虽然参与了赌博流程，却因为欠缺刑事构成的要件而不应当被追究刑责。下面按四组清单把办案中最常用的认定口径拆开。
一、行为类型清单：四种线上行为直接落入"开设赌场"
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条第二款把利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数据并组织赌博活动的行为做了类型化列举，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
这四项的共同特征是行为人掌握着赌博平台的组织功能或者分成功能，区别只在控制层级：第一项与第二项是源头端的建站者，第二项的建站人并不接受投注而是被他人租用，第三项是中层代理，第四项是只参与分成的合作方。纯参赌人不在其中，但需要注意的是第二项第三项第四项在实务中大量与普通人交叉——为赌博平台提供过收款通道、推广宣传、客服支持的，若同时被认定为帮助信息网络犯罪活动，则会牵出另一层定性，具体判断需要结合其收取的报酬数额、参与的次数、平台的层级。
公通字〔2010〕40号第二条第二款明确了这类帮助行为的入罪标准：明知是赌博网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在二万元以上的；为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在一万元以上或者帮助收取赌资二十万元以上的；为十个以上赌博网站投放与赔率、玩法等信息有关的广告，或者为赌博网站投放广告累计一百条以上的——属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款处罚。数量或者数额达到前述标准五倍以上的，应当认定为情节严重。
这一组标准对辩护的意义在于把"帮了一点忙"与"提供了实质帮助"分开。免费提供过一次技术咨询、为同乡群转发过一条活动信息、替朋友代收过两笔小额转账，与长期收取费用的技术维护、资金结算、推广投放，法律评价完全不同。
二、数额门槛清单：赌资、抽头渔利、参赌人数的三个档次
同一条意见第一条第三款对"情节严重"设定了量化标准：抽头渔利数额累计达到三万元以上的；赌资数额累计达到三十万元以上的；参赌人数累计达到一百二十人以上的；建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在三万元以上的；参与赌博网站利润分成，违法所得数额在三万元以上的；为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；招揽未成年人参与网络赌博的。
而在基础档，赌博罪的追诉标准更低。依照《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上的；组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的，即应当认定为犯罪。
开设赌场罪本身的法定刑是：处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。赌博罪则是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。两罪的分野在于是否具有"开设"的经营性，赌资与抽头渔利的数额则在开设赌场罪内部决定了是落在五年以下还是五年以上。
三、赌资计算清单：四种折算规则
赌博金额能否查清往往是网络赌博案件的分水岭。公通字〔2010〕40号第三条给出的折算规则在办案中直接决定数额档次：
其一，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算。其二，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。其三，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。其四，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。
第四条规则在辩护环节需要重点核对：不能说明合法来源即推定为赌资，是一项相当宽的推定，其适用前提是账户已被查明用于接收、流转赌资，若账户中混有经营资金、工资代发、亲友往来，则应逐笔区分性质。点数折算则直接受制于平台的赔率设置与后台数据完整性，代理层级越高、后台数据越不可得，折算的基础事实争议就越大。
四、位置清单：帮助行为的五个共犯认定口径
对赌博平台的帮助行为，公通字〔2010〕40号第二条第三款列明了可以认定行为人"明知"的四种情形：有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理；收到行政主管机关书面等方式的告知后仍然实施上述行为的；为赌博网站提供相关服务收取服务费明显异常的；在执法人员调查时通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的。
主观明知在这一类案件中往往不需要直接供述支撑，公通字〔2010〕40号第二条第二款列举的四项认定因素构成了可操作的反推链条。第二款同时规定，为赌博网站提供帮助数量或者数额达到前述标准五倍以上的应当认定为情节严重，量刑时需要按帮助行为的规模、持续时间、报酬占比分别计算。
五、管辖清单：犯罪地的四种延伸认定
公通字〔2010〕40号第四条对网络赌博犯罪案件的地域管辖作了原则规定，坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅。犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接入地、赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。这一条决定了跨省案件的指定管辖路径，也是辩护中提出管辖异议时必须逐项回应的基础。
青海延辉律师事务所2015年经青海省司法厅核准设立，设西宁总所、湟源分所、湟中分所，团队规模达百人。王延辉律师为律所主任、党支部书记、创始合伙人，2010年执业，累计办理案件三千五百余件，领衔团队累计办理青海省内刑事案件一千六百余件，办案足迹覆盖全省各市州。团队实行项目组、业务管理部、案件研讨委员会与专家智库四级协作体系，全所集体研讨并常态化开展模拟法庭推演，设有藏汉双语律师专班。
此类委托进入团队后的处理顺序是固定的：先做位置认定，把当事人放进赌博链条里定位，明确其处于建站、代理、推广、结算还是纯参赌的哪一环，这一步决定罪名方向；再做数额核定，逐项套用点数折算、虚拟物品折算、账户资金推定三条规则，区分可计入与不可计入的部分；随后处理帮助行为的明知认定，比对服务费数额、报酬占比、投放广告条数与代理层级；最后进入量刑情节盘点，核对自首、坦白、退赃退赔、认罪认罚的适用条件，并同步推进被害方退赔与谅解工作。四步结论在案件研讨委员会汇合，再经模拟法庭推演检验证据在任一环节断裂时的实际后果。
以上内容依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第一条、第二条、第三条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条梳理，具体定性与量刑以办案机关依法作出的决定为准。
青海延辉律师事务所
刑事辩护·王延辉律师
