摘要：医疗侵权类案件由于专业性强、争议大，一直是是司法实务中的难点。此类案件往往需要通过医学会或者其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，而鉴定机构往往具有医学思维却缺乏法学思维，其因果关系认定、原因力分析等在法学认识上存在着一定程度的偏差。同时鉴定意见得出依据主要为病历资料及尸检报告等医疗机构单方提供的证据材料，对患方的陈述实务中取信较少，也是其遭诟病的地方。病历资料一直是医疗侵权中最最核心的证据，其也是医疗鉴定作出的的主要依据，但病历在现实中存有失真现象，如何在此类案件中还原案件真相，让法律事实最贴近客观事实一直医疗侵权案件实务操作的最大难点。

关键词：医疗侵权   举证责任  病历失真  证据认定

随着我国医疗行业的发展和老百姓维权意识和自我保护意识的增强，医疗纠纷有越演越烈之势。因为此类纠纷由于侵害的是人的生命、健康权，因而往往矛盾非常尖锐，同时此类案件存在程序时间较长，患者的举证能力弱等问题，使得患者维权比其他普通侵权案件困难许多。这造成了大多患者及其家属寻求私立救济维权这一途径，这也是医闹、杀医事件存在社会根源。目前医疗侵权纠纷已经成为全社会日益关注的热点问题，在司法实务中，如何审核证据，判定是非，使法律事实贴近客观事实，公平的维护双方的合法权益，是横亘在司法实务中的一道难题。

一、医疗侵权的举证责任分配

     2002年4月1日施行的《民事诉讼法证据规定》中第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是所谓的举证“责任倒置”制度。这事实上为一种“过错推定归责原则”，这一制度要求医疗机构和医务人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者的损害之间不存在因果关系，医疗行为没有违法诊疗规范，护理常规，否则将承担败诉的不良后果。这制度有一定的合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的的一方当事人负担，诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施和掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。但也操作过程中也发现一定的问题，比如医疗机构及医务人员为了防御风险出现了过度检查与医疗现象，增加了患者及国家的负担。以及医疗行为本身具有的高风险性、经验性、复杂性及医学领域探索的未知性，使其承担过重的举证责任会对医学的发展产生一定的掣肘。

2010年7月1日《侵权责法》开始实施，其对《民事诉讼法证据规定》中的医疗侵权案件中的医疗过错推定原则作出了修改，其第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。采用了“过错责任归责原则”。

《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情景之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

也就是说，医疗机构只有出现上述三种情况，才适用“过错推定归责原则”。

2010年7月1日施行的《浙江省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第七条规定患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应举证证明患者到该医疗机构就医（包括隐名就医）、就医后发生损害的事实，并提供医疗机构的医疗行为有过错的初步证据。医疗机构认为其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错的，应提供相应证据。从立法中这些变化可以看出，举证责任负担由医方向患方适度倾斜的变化。

二、医疗侵权案件的主要证据

民事诉讼法中证据种类有：1、当事人陈述；2、书证、3、物证、4、视听资料；5、电子数据；6、证人证言；7鉴定意见；8、勘验笔录这八大类。医疗侵权案件中的证据也是这八类证据种类，但其最核心的证据为书证中的病历资料以及医疗鉴定委员会作出的鉴定意见。病历有门诊病历、急诊病历以及住院病历这三类，其中又以住院病历最为复杂。住院病历由住院病案首页、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、麻醉记录单、手术及手术护理记录单、病理资料、护理记录、出院记录(或死亡记录)、病程记录(含抢救记录)、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录、死亡病例讨论记录等构成，它包括了患者入院以后的整个诊疗过程。

按照《浙江省医学会医疗损害鉴定办法(试行)》第七条规定，医疗损害鉴定需向医学会提交以下材料：

1.患者就诊期间的门（急）诊病历、住院病历原件；

2.患者就诊期间的医学影像片；

3.医患双方的陈述及答辩材料；

4.医学会因鉴定需要认为需要提交的其他材料。

从中可知我国实务中医疗鉴定委员会鉴定结论的主要依据是病历资料。

根据《医疗机构病例管理规定》的规定，我国目前是不允许患者及其家属复印住院病历中的病程记录、疑难病例记录、会诊意见、上级医师查房记录、死亡病例讨论记录等为主观情况资料，对这些证据的调取与保全只能法院才能实施，这对患者的举证能力是一个重要的掣肘。住院病案首页、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、病理资料、护理记录、出院记录(或死亡记录)等客观性资料根据《医疗机构病例管理规定》的规定允许患者复印，但患者对这方面的了解不足，缺乏证据保全的意识。

三、医疗侵权案件中各类证据的证明力判断

民事诉讼中八类证据，其证明力本身天然没有高低之分，但医疗侵权案件实务中可以发现，鉴定意见往往成为定案的依据，这是由于司法实务中法官缺乏医学知识，过于依赖鉴定意见，把裁量权让给鉴定机构，造成此类案件医学思维主导了法学思维，造成了实体上的不公。

根据《浙江省医学会医疗损害鉴定办法(试行)》第七第十一条规定有下列情形之一的，医学会中止鉴定：

（一）未按规定提交有关医疗损害鉴定材料；

（二）医患双方对鉴定材料的真实性存在异议；

（三）未按规定缴纳鉴定费；

（四）其他医学会认为需要暂缓鉴定的其他情形。

从第二款规定：医患双方对鉴定材料的真实性存在异议，医学会中止鉴定这一条款可以推断得出：医学会的鉴定意见依赖于提供的病历是客观真实的，能够客观反映整个治疗过程且双方是无异议的。否则其鉴定意见将不具有证明力。

笔者认为，这种假定本身就有问题。因为目前我国医疗机构的病历采用格式文本，由于书写过程中各个医务人员对病历理解与书写能力的不同，其有意或无意中记载的治疗过程，并不能完全反映疾病诊疗过程中的客观事实。如果做出鉴定结论的本身材料有问题，又如何能够客观的得出正确的鉴定结论。其次，病历虽然经过患者或其家属的签字，但由于患方对医疗知识的匮乏，仍不能改变其作为属于单方提供的证据的事实属性。据此可知，主要根据医疗机构提供的的病历作出的鉴定意见的证明效力不一定能强于患方提供的其他证据的证明力。

病历相关资料中，笔者认为，组成病历资料的各个部分证明效力应该是不同的，在病历中的组成中，医学影像片等资料较为客观，比如CT、MRI图像原始胶片不容易被修改，能较客观反映当时患者当时现实状况，其证明力应该较病历中的其他组成部分证明力强。而住院病案首页、住院志、体温单、医嘱单、手术同意书、麻醉记录单、手术及手术护理记录单、病理资料、护理记录、出院记录(或死亡记录)、病程记录(含抢救记录)、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录、死亡病例讨论记录等在整个就医诊疗过程中容易中容易失真，其证明力相对较弱。

病历的失真可以分为医务人员无意的失真和医务人员有意的失真，笔者可以从亲身经历的两个案例来证明病历作为证据中存在失真现象。

1、案例（一）

患者黄某为作者的亲戚，因“胃癌”入住某大型医疗机构，经“胃癌根治手术”并“化疗”治疗，术后一段时间，发现癌细胞已经扩散到肺、肝，患者身体状况也急剧恶化。医院告诉患者家属患者已经病危，让他们做好心理准备，且认为患者熬不过三天，应该早做后事准备。患者家属不忍放弃，把患者送至另一家有名的大型医疗机构，这家医疗机构给患者家属的答复与之前的医疗机构一样，认为患者已经失去治疗意义，让患者家属做好后事准备。

患者家属来电告知作者这一情况，作者前去见患者最后一面，在交谈过程中从患者及其家属处得到一个信息引起了作者的警觉，患者说医生告知他手术后癌细胞还是出现扩散，其又出现“肝脓疡”，让其去B超室去做了“肝穿”。但在这次在“肝穿”过程中，患者发现两个医生好像有口角争执，其中一个人还中途离开，这使他心里产生了一定的怀疑。同时也是在这次穿刺，让其感觉剧烈疼痛，其后病情快速恶化，他怀疑是不是医生把他肝穿坏了。

作者通过目测，发现患者呼吸急促，必须依靠呼吸机，而且只能侧身端坐，躺下后呼吸急促加剧，且“血氧饱和度“一直低下，在结合患者自述治疗过程的插曲，高度怀疑由于“肝穿”刺破纵膈，引起患者“血气胸”，病危症状应该是由于“血气胸”引起，而不是两家医院都认定的癌症转归引起的病危征象。作者立即联系经管医生，告知自己的想法，当时经管医生并不认同作者观点，但在作者一再坚持下，经管医生同意联系胸外科会诊，经胸外科会诊，拍片证实了作者的观点，立即实行胸腔穿刺负压引流，术后患者情况大为好转，一个礼拜后出院。虽然患者二年后死于癌症复发，但如果没有作者介入，可以肯定当时患者就会死于“血气胸”这一病症下。

同时假设一下，如果这个案例是个司法实务中医疗侵权案件，在排除作者这一介入因素下，如果做医疗损害鉴定，医学会鉴定结论的依据必定是这两家医院的病历，而两家医院病历中记载的都会是患者患有癌症并且病情恶化最终不治身亡的记录，由于两家医院医生都未意识到存有“血气胸”的可能，病历上自然不会存有这方面的记载，鉴定结论必然得出死亡原因是疾病自然转归，医疗机构与医务人员没有过错结论。真正的事实真相就可能永远不会被发现。

如果这个案例一医务人员因为漏诊而在病历上无意的掩盖了事实真相，那第案例二就是有意掩盖的真相。

案例二

一老年患者，有“高血压”、“糖尿病”、“心脏病”（心功能III级）等多种基础疾病，在其住院治疗期间，该患者有一日半夜突发死亡，死亡当时病房给出的死亡讨论结果为“突发急性心力衰竭”，为不可预测的突发死亡。但经过我们的调查发现，当时医生在胰岛素使用过程中，没有密切观察血糖水平，胰岛素使用存在过量的问题，由于过量使用胰岛素而使血糖过低而在患者体内产生了一系列生物、化学变化，最终导致心功能恶化，这可能是引起患者死亡的重要因素。

这起事件中，病历中记载完全符合治疗规范，没有重大的瑕疵，但是事实上却存有严重的医疗过失。如果没有当班护士的披露，光凭病历无法找出医疗上的缺陷，如果案例（一）还能通过尸检明确死因的话，现有的尸检技术对案例（二）也无能为力。

从这两个案例可以得知，病历作为医疗侵权中的核心证据，其因在医务人员记录过程中存有失真现象，其证明力不当然高于其他证据。

对于当事人陈述的证据效力，《民事诉讼法第》七十五条规定：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。这条规定要求当事人的陈述，需要有其他证据加以佐证，才可能会被认定有证据效力。

但是在医疗侵权案件这一类特殊侵权案件中，患者一方由于医疗知识的缺乏，其只能通过非专业的一些陈述，反映当时医务人员对其作出的病情介绍或者预期治疗效果等信息，由于其本身掌握证据的能力较弱，对医学的词汇也毫无理解能力，其陈述有时难免不够精确，但也因其这样，其陈述大多应该是可信的，所以作者认为患方陈述的证明力不应该低于病历记录中的除了影像片原件以外证据的证明力。

四、综合运用各种证据来判断客观事实

 医疗侵权案件中的证据中当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录本身证明效力并无天然高低，各类证据的证明力，因体现在个案中，证明力的强弱或大小常常是通过对立或矛盾证据之间的比较显现出来的。医疗侵权案件实务中的证据，其证明效力通过个案中证据与待证事实的紧密程度，有无其他证据辅证等来认定其证据效力，有时又依赖于法官的自由判断，学术上称为则被称之为“自由心证原则” 。

  由于医疗行为是一个医学过程，其本身必然存在一定的医学内在逻辑关系，因此由于医疗行为造成的侵权案件表现出来的各类证据、其往往不是孤立存在的，其内在必然存有某种联系。而由一方提供的证据，有时并不一定只能证明对方的观点，亦能印证己方的某些观点，对于病历资料、鉴定意见的质证，亦可以通过病历上记载内容的医学内在逻辑，医学文献，医学经验以及相近就诊的病历记录等资料来综合评定。任何客观事实发生后，必然留下一些证据及线索，只有通过充分的挖掘、分析，才能从各种证据中找出最贴近事实真相的法律判断，这也是我们每一个法律人的共同目标。

参考文献

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