超经营范围经营而取得的客户名单能否作为商业秘密？【侵犯著作权律师】

广东长昊律师事务所

我国《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，在刑法理论上称之为结果犯。那么，对于侵犯客户名单的侵犯商业秘密行为的这个重大损失是多少数额呢？又如何认定这个所谓的“重大损失”呢？司法实践方面迟迟未能得出一个明确的犯罪数额的计算方式，学术界也未能取得相对一致的意见。学者们主要持有以下两种观点：

一、强调直接损失

有些学者认为侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的犯罪数额只能计算与侵犯商业秘密行为直接相关的损失。如：为开发客户名单权利人的花费、在侵犯客户名单行为发生后权利人针对这些客户明显减少的营业收入、犯罪嫌疑人在使用该客户名单后的违法所得、权利人为维护自身合法权益而指出的律师费等。

二、强调直接损失加上间接损失

有些学者认为除直接经济损失之外还应当计算间接经济损失，即在犯罪嫌疑人侵犯客户名单的行为过程中，造成了权利人失去的市场份额，以及因犯罪嫌疑人诋毁权利人而造成的商誉损失，以及再要挽回客户将发生的接待费用等也应计算在内。

依据笔者办理张家港案件及参考国内相关案件的经验，笔者倾向于第一种观点。笔者在办理张家港案件的过程中，通过多次与公安、检察院以及学者们沟通，学习最高人民法院的公布的知识产权案例，反复论证，最终选择根据《反不正当竞争法》的规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

首先是由张家港医疗公司提供被侵犯的客户名单上的客户因犯罪嫌疑人赵某离职之后，对比之前的订货规律所“减少”或者“消失”的订单数量，去乘以张家港医疗器械公司近三年对于这些产品的审计报告中的利润率得出利润损失总额。其次，加上收集整理到的受害单位为开拓、吸引、维护这些客户产生的广告、会展、接待成本支出。最后加上平时受害单位为设置保密措施而设立的保安人员工资、邮件监督软件造价、保密协议起及刑事案件立案的律师费用。上述三项总额作为重大损失的计算数额。

另一重大损失的计算依据，是根据调查得知的犯罪嫌疑人新成立公司针对客户名单上的客户进行出口的货物价值去乘以权利人的利润率或者犯罪嫌疑人的利润率作为参考。

至于笔者不认同计算“间接经济损失”，主要原因是：（一）目前关于客户名单的间接经济损失，我国并无专业的审计、评估、鉴定机构来确定商誉或者市场优势地位的损失；(二)就目前的法律法规而言，非法获取、披露客户名单给权利人造成的间接损失的计算周期也还没有明确。

三、侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪的特殊情况处理

1、“亡羊补牢”的保密措施是否有效？

在商业秘密权利人发现有商业秘密泄露的情况后，采取了一定的补救措施，如立刻补签保密协议，进行保密制度培训等。这样“亡羊补牢”的保密措施是否有效？在实务中还存在较大争议。反对者的观点是，在不能排除不久之前涉案信息已经为第三人掌握的情况下，认定补救后的保密措施有效是很危险的。笔者认为，如果信息形成的时候并无合理的保密措施进行保护，但是在犯罪嫌疑人以非正当手段获得该信息之前，权利人已经制定了一系列的补救措施，而该措施又足以让一般第三人认为这个信息已经成为“商业秘密”的，就应当认为这个“事后补救”的保密措施是有效的。

2、超经营范围经营而取得的客户名单能否作为商业秘密？

有一些企业在注册成立的时候往往由专门注册公司的代理代办，因此实际经营时出现与工商登记的经营业务范围不符合的行为。那此时企业开发出的技术秘密和经营秘密能否成为受法律保护的“商业秘密”呢？

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定，“企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动”其实对于企业未经变更登记，超范围经营它本身就是一种违法行为。但笔者认为，这种违反行政法规的行为是可以补救的。如果企业发现了超出经营范围的情况，如果仅属于登记瑕疵，可以通过变更登记或者修正经营范围来使得经营合法化，那在变更登记之后的商业秘密就能够得到法律保护。但有一种情况例外，即如能源、烟花、烟草等国家特许经营的行业，法律是有禁止性的规定，违法经营被发觉后就会被取缔或者追究相关刑事责任，是不可能简单通过行政登记变更来改变其经营合法性的。那可以通过变更登记而获得合法经营资格的企业，变更登记前或者变更登记期间，有了符合实用性、秘密性和保密性的商业秘密，该如何处理呢？目前国家层面的法律没有统一的规定，根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》中规定，“未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可以取得技术秘密，但不能取得经营秘密。”虽然是地方性的法律解释，可以看出，法律对于违反特许经营规定的技术成果是保护的，但对于违法经营期间取得的经营秘密包括客户名单是不予保护的。

3、不再保持业务关系的客户名单是否仍然属于“商业秘密”？

笔者发现：在一些案例中，犯罪嫌疑人主张自己在离职前，原单位已经与客户名单上的客户中止了业务关系，因此客户在其离职后就是独立的客户，相关信息不属于商业秘密。笔者认为，不能认为交易次数少或者短时间内不再交易的客户信息就不能构成商业秘密，市场是变化的，短期内不再订货不代表原单位永远失去了这个客户。拥有独特性及一定深度的客户名单只要符合前文商业秘密的三个特性，并能够排除“记忆抗辩”和“客户信赖”就能够认定其商业秘密的定性。同时审判人员也应当审查，该离职员工是否通过引诱的手段直接导致该客户不再向原企业订货，如有必要也可以询问客户的意见。