侵犯商业秘密罪辩护_论侵犯商业秘密案件中举证责任的分配问题
广东长昊律师事务所
[摘 要] 作者通过对比国家工商总局和最高法院关于商业秘密侵权案件的规定，举出矛盾之处及合理的改进方法。
[关键词]侵犯、商业秘密、举证责任
商业秘密作为一个企业或其他经济组织软实力重要组成部分,历来受各国政府的重视。我国也不例外，政府于1993年就颁布了《反不正当竞争法》，其中第十条、第二十五条分别规定了侵犯商业秘密的行为种类：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(1)以盗窃等非法手段获取权利人商业秘密;(2)对非法获取的商业秘密进行非法利用;(3)合法获取商业秘密但非法使用商业秘密的。第三人明知或应知前款所列违法行为，并使用商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。虽该法详细规定了侵犯商业秘密行为种类，但程序法并未规定举证责任分配问题，举证责任的分配究竟如何?
国家工商总局1995年发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》， 其对侵犯商业秘密举证责任分配规定如下：第五条权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商机关申请查处侵权行为时，应提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应如实向工商机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，并能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
该规定表明，侵犯商业秘密的举证责任分配类似民事诉讼中一般举证原则，但有一定区别。该规定表明受害人承担对他人侵犯自己商业秘密的举证责任:(1)对方使用的信息与自己的商业秘密有一致性;(2)对方有获取本人商业秘密的条件。对方承担的举证责任是：其应提供所使用的信息是合法取得或使用的，如不能提供或拒不提供，则推定侵权行为成立。
同时，最高法院也颁布了一个司法解释：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其对侵犯商业秘密的举证责任的规定如下：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、内容、商业价值和对该项商业秘密采取的保密措施等。该司法解释认为受害人的举证责任应包括以下方面:(1)受害人拥有的商业秘密应符合法定条件;(2)对方当事人的信息与自己的商业秘密相同或实质相同;(3)须证明对方当事人采取了不正当的手段的事实。
现就国家工商局和最高法院的规定做一下比较。整体上说，两个规定都是一般举证责任原则，当事人对己提出的事实主张应承担举证责任。从法理上说最高法院的司法解释是严格的一般举证责任原则,而国家工商局的规定对一般举证责任原则有所变通,类似过错责任推定原则,原文有这样一句话:“被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商机关可根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”该规定类似过错责任推定原则，它相对减轻了受害人的举证责任，且符合实际情况，具有可操作性，同时提高了诉讼效率。反过来看最高院的司法解释，其规定受害人应对“对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。这看似合理的规定其实加重了受害人举证困难，很可能造成举证不能，因为在《反不正当竞争法》第十条规定，以盗窃等不法手段获取权利人的商业秘密属于侵犯商业秘密的行为。那么受害人如何举证盗窃行为呢?现代商业竞争中，盗窃商业秘密不像盗窃财物那样容易侦破，盗窃商业秘密具有高度的隐蔽性。同时，盗窃商业秘密是侵犯他人商业秘密的主要途径，如果让受害人对对方采取不正当手段的事实负举证责任，这对受害人造成严重不公平，使大量侵犯商业秘密的案件无法得到公正判决，不利于保护受害人的商业利益。但最高法院为何做出此规定?广东长昊商业秘密律师认为是基于以下原因:(1)防止侵犯商业秘密案件的滥告。有些企业为了自我炒作、提高知名度，故意对其他厂家进行滥告，从而通过媒体曝光提高知名度;(2)防止商业秘密的泄漏。根据国家工商局规定，对方必须提供他所使用的信息是合法取得或使用的证据，如不能提供或拒不提供，推定侵权行为成立。在此情况下，对方企业为了说明自己没有侵犯他人的商业秘密，就会想方设法证明其商业技术的合法性，这容易泄漏自己的商业秘密，最终反而不利于保护被告的商业秘密了。从分析看出国家工商局为了减轻受害人的举证责任，提高诉讼公平性，创造性提出了“推定商业秘密侵权原则”；最高法院为了防止滥告，防止对方商业秘密的泄漏，规定“须证明对方当事人采用了不正当手段”。
那如何解决上述矛盾呢？本文设想了这样的制度:在举证责任分配上采国家工商局的规定，即“推定商业秘密侵权原则”。但为了防止他人的滥告，应提高诉讼门槛，即大幅提高诉讼费，在提起诉讼时候由原告预付，如原告获胜，则高额诉讼费最终由被告承担；如果原告失败，那么由原告承担诉讼费，这可有效减少滥告行为。其次，成立一个商业秘密小组来防止商业秘密泄漏。商业秘密小组由具有丰富知识产权经验的法官组成，被告论证自己使用信息是合法取得或使用时，由该小组进行论证，论证时不让原告诉讼代表参与。但此小组须独立，与原被告双方都无利害关系。这样才能妥善解决商业秘密侵权案件的举证责任问题，但不是每级法院都有条件成立这种组织，因此可在中级人民法院内设立此组织，将侵犯商业秘密的案件的一审审判权移交给中级法院，由其管辖。如今，商业秘密的保护越来越重要。为此，我们应完善现有的保护机制，使之能够真正发挥作用。
