侵犯著作权罪-未经行政审批通过的作品并非是不受著作权的保护

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、实践中对未经审批作品的认知

在“宁某与某合作制片公司等侵犯著作权纠纷案”中，法院在认定某广东省电影公司行为是否构成对著作权侵权时，依据国务院1996年6月19日颁布的及在2001年12月25日重新修订后的《电影管理条例》第一章第五条、第三章第二十四条、第五章第四十二条的规定，电影片的审查权属于国家广播电影电视行政部门，即国家电影局。《卧虎藏龙》于2000年5月16日获得由国家广播电影电视总局在颁发的《电影片公映许可证》，发行范围为“国内外发行”，可以公开发行。2000年9月26日，北京华亿亚联影视文化有限责任公司(即后来的华亿影视公司)向北京紫禁城三联影视发行有限公司签发《卧虎藏龙》在国内发行的授权书，北京紫禁城三联影视发行有限公司取得《卧虎藏龙》的国内发行代理权。2000年10月16日，北京紫禁城三联影视发行有限公司与涉案电影公司签订的Ctl"虎藏龙》在广东省地区发行、放映的授权合同，该电影公司是被授权在广东省地区发行、放映该片。因此，该电影公司发行《卧虎藏龙》的行为是经合法授权且符合法律规定，不构成侵权。

从中可以看出，法院对该广东省电影公司的行为认定是考虑到是否有适格的发行资格，是否有获得国家有关机构的许可证书为前提。这种处理模式将权利的行使与行政批准联系起来，认为只有先通过国家审查要求才能够获得著作权保护。显然，这种思路认为：我国影视作品实行审批制度，影视作品必须经有关部门进行审查，取得批准文件后，方可按照批准的用途和方式在我国进行出版、发行、放映或网络传播等活动，未经批准不得从事包括信息网络传播在内的与著31作权有关的一切商业活动。也就可以推出，未经行政批准的境外作品在我国享有的权利是不完全的。没有经过我国的行政审批程序，权利人对著作权的行使应当仅限于阻止他人对该作品通过进行传播，包括为此支付的合理费用。权利人的权利只能限于禁止他人对作品的利用，而不包括对权利的积极行使方面。否则，行政审批制度则无任何意义。

我国对电影作品等类似需要经过行政审批程序的作品的保护，是对其作品内容是否符合法律规定，不违反公序良俗等公共利益进行审查，对符合要求的作品颁发许可证书。综观，相关审批立法，大多为行政性质的法规如《电影管理条例》。依据其规定，对作品的审批首先是对作品的内容进行实质审查，再次审批关注的是电影作品的发行机构。其要求的是对开展电影等影视作品业务的机构必须具备相应的资质，不能未经审批擅自发行、传播有关的影视作品。其实在说明，这些法规不是用来限制著作权内容的依据，而是用来规范有关单位的准则。如果这些单位不按照规则办事，则相应的就会受到罚款吊销许可证等处罚。

二、未经行政审批通过的作品并非是不受著作权的保护的作品

行政部门的电影审查机构审查通过的电影片，不得发行、放映、进口、出口”。由此，我们可以看出，对未经行政审批的作品，法律仅是对其著作权法中规定的部分权利行为的行使做出禁止性规定。对其作品的发行、放映、进口、出口行为，只要未经审批通过，相关权利人是不能实施以上行为的。也就是说，对作品的部分传播行为和方式，法律要求其只有经过行政审批才可以允许其做出利用作品进行商业活动的行为。《伯尔尼公约》规定，“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可，监督或禁止权利，本公约的条款不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权利。”这一条主要规定的是审查制度以及可以为此目的行使哪些准许或者禁止传播作品的权利。也就是说，根据这条规定，成员国有权采取必要的措施来维护公共秩序。需要注意的是，这条规定的目的在于控制作品的传播，以及通过对作品的传播可以采取的审查措施。据此，我国对电影作品的发行、传播等行为进行行政审批是有据可寻的。

而不受《著作权法》保护的作品(这里仅指非法作品)是指，我国《著作权法》规定的，“依法禁止出版、传播的作品”。据此，有人理解为这一条意味着，我国拒绝对那些未被批准在我国进行出版发行的作品、录音制品和表演进行著作权和邻接权的保护。需要指正的是，这种认识是完全不符合《著作权法》第4条第1款的立法目的和真实含义的。在1998年，国家版权局就在《关于(侵华日军投降内幕)一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中指出：“《著作权法》第4条所称依法禁止出版、传播的作品’，仅指内容非法(反动、淫秽、宣扬迷信等)的作品。……如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不是《著作权法》第4条所称的‘依法禁止出版、传播的作品’。”

与此同时，在我国司法实务中，仍存在虽然作品未进行适格行政审批程序，但其理应是获得著作权法保护客体诉讼案例。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定，作者创作完成作品之后，即享有了版权，不需经过履行任何手续。因此，未经行政审批的作品并不是我国《著作权法》规定的“非法作品”。并不是说未经相应的行政审批程序的不是受著作权法保护的作品，而其关注的是作品的内容是否违反宪法和法律，是否违法公共利益。

我国《著作权法》对作者创造完成的作品，只要符合著作权规定的法独创性的要求即可以享有著作权的保护，保护期限之长，力度之广。但是，对作品予以保护的同时法律要求，作者只能在不与公共秩序相冲突的情况下行使他们的权利。一旦作者创作的作品是法律禁止出版、传播的，其内容违法宪法和法律，对该作品出版发行，将会损害到公共利益。则法律即会采取措施对其加以限制。

综上所述，我国《著作权法》第4条第1款所关注的只是作品的内容，(如违宪的、违反公共道德的、宣传国家分裂的、宣传色情和迷信的作品并不能得到著作权保护。)而不是出版、传播的程序。只要作品内容并不违反宪法和危害公共利益，即使其在中国出版、传播之前没有根据法律、法规的要求送交相关部门进行审查，或是尚处于等待审查结果的阶段，甚至是在出版、传播过程中有其他违法行为，都可以受到著作权法的保护。

三、未经行政审批作品的救济

对未经行政审批的作品，其中若是内容不违反宪法的，则无疑该作品肯定会受到著作权法的充分保护，赋予作者专有权利，禁止他人未经其本人许可而实施任何利用其作品的行为，并据此行使对该侵权人利用其作品受益要求其赔偿损失的权利。若未经审批的作品是内容违反公共利益的，则其本身因为不能作为法律的保护对象，此时作者则不会公然的寻求著作权的保护，更不用谈其要求利用作品人对其进行赔偿的问题。若未经审批的作品只是审批程序上存在瑕疵，比如不具有充分的批准手续等，则此时侵权人不能主张作者不具有适当行政审批手续的抗辩理由而掩盖其侵权行为的事实。此时，作者仍然可以依据著作权法的规定要求侵权人赔偿由于其利用作品而对其造成的损失。