胜诉：郑州XX建材有限公司、江西XX食品有限公司建设工程施工合同纠纷

律师观点分析

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州XX建材有限公司，住所郑州市金水区。

　　法定代表人：闫XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：赵XX，河南XX律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西XX食品有限公司，住所江西省九江市湖口县。

　　法定代表人：骆XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：胡圣民，江西友民律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：熊XX，江西友民律师事务所律师。

　　上诉人郑州XX建材有限公司（以下简称建材公司）因与被上诉人江西XX食品有限公司（以下简称食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2021）赣0429民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　上诉人建材公司的上诉请求：撤销原判决第一项，改判发回重审。事实与理由：原审以江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民终1773号民事判决为依据不妥。

　　被上诉人食品公司辩称：本案与（2019）赣0429民初30号、（2019）赣04民终1773号民事判决系同一案件，原审判决于法有据，应予以维持。

　　原审原告建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款合计162120元，利息7746元；2、判令被告支付原告违约金48636元；3、判令被告支付总计218502元；4、本案诉讼费、差旅费、律师费由被告负担。

　　一审法院认定的事实：2019年1月建材公司向法院起诉食品公司要求食品公司支付其工程款286200元，业经审理，湖口县人民法院（2019）赣0429民初30号民事判决书根据证据高度盖然性原则，采信建材公司提交的证据，认可建材公司主张的案涉工程量为940㎡，但仅支持食品公司应向建材公司支付实际总造价40%工程款，判令食品公司支付建材公司36080元的工程款，食品公司于本判决生效后十日内给付建材公司36080元。但建材公司不服，上诉至江西省九江市中级人民法院，江西省九江市中级人民法院（（2019）赣04民终1773号民事判决书）认定：2018年9月28日建材公司与食品公司签订《工程承包合同》，由建材公司对案涉假山工程进行施工，后由于建材公司未支付工人工资，引发工人上访纠纷，建材公司遂擅自离开工地。双方对案涉工程的镀锌网实际使用数量和实际施工面积未进行结算，一审也未对工程量和工程造价进行鉴定，建材公司诉请其已完成工程量940㎡，无充足证据予以证明，应承担举证不能的后果。一审中建材公司提供购买镀锌网100卷的收据，但食品公司质证不予认可，镀锌网的实际使用数量双方并未核对，一审法院仅凭该收据来推定建材公司完成工程量940㎡，无事实和法律依据。鉴于一审判决食品公司给付建材公司损失36080元，食品公司服判并未提起上诉，对此予以确认。故江西省九江市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2019年8月28日食品公司向建材公司转账36080元，本案本诉与本院（2019）赣0429民初30号案系同一案件。

　　另查，反诉原告食品公司未在法律规定的时间内预交反诉费用。

　　一审法院认为，2019年1月建材公司已经就案涉工程向食品公司主张工程款，二审法院认为一审法院推定建材公司完成工程量940㎡，无事实和法律依据，但食品公司服判并未提起上诉，故对一审法院判决食品公司向建材公司支付工程款款36080元予以确认。对本案中建材公司诉请食品公司支付剩余工程款162120元、利息、违约金等，采纳前述案件中江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民终1773号民事判决书的意见，建材公司诉请其完成的案涉假山工程量，应提交证据加以证实，否则应承担举证不能的后果，原、被告之间就本案的工程量未结算，现又无法界定，本诉原告在本案中提交的证据不足以证明其主张的事实成立，故对建材公司诉请食品公司支付剩余工程款162120元、利息、违约金等，均不予支持。食品公司反诉要求建材公司赔偿因处理本诉案件而产生的各项费用6000元等和要求建材公司公开赔礼道歉，因食品公司未按期预交反诉费用，关于反诉案件，依法按撤回起诉处理。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十四条第一款第十一项的规定，判决：一、驳回原告郑州XX建材有限公司的全部诉讼请求。二、反诉案件按反诉原告江西XX食品有限公司撤回起诉处理。本诉案件受理费4577元，减半收取2289元，由原告郑州XX建材有限公司负担。

　　双方当事人在本案二审期间均未提交新的证据材料。

　　本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

　　本院认为，上诉人与被上诉人之间就本案的工程量未结算，因建材公司无证据证明其完成的工程量，且（2019）赣0429民初30号、（2019）赣04民终1773号民事判决对此已有处理，一审法院据此驳回建材公司的全部诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。上诉人主张撤销原判决第一项，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，建材公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费4612元，由上诉人郑州XX建材有限公司负担。

　　本判决为终审判决。