武汉市财神广场大厦第三届业主委员会、黄华

物权纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终6415号

上诉人（原审原告）：武汉市财神广场大厦第三届业主委员会，住所地武汉市江汉区金墩街**财神广场。

负责人：李曼娜，主任。

委托诉讼代理人：成振球，湖北楚风德浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黄华，男，1937年10月1日出生，汉族，，住所地武汉市江岸区

委托诉讼代理人：周正富，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张彦，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉金磊商业管理有限公司，，住所地武汉市江汉区金磊商厦（财神广场）****

法定代表人：兰柏，总经理。

委托诉讼代理人：周正富，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张彦，湖北鼎力众邦律师事务所律师。

上诉人武汉市财神广场大厦第三届业主委员会（以下简称财神广场第三届业委会）因与上诉人黄华、武汉金磊商业管理有限公司（以下简称金磊公司）物权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人财神广场第三届业委会上诉并答辩称：一审判决认定事实不清，对黄华、金磊公司占用诉争房屋期间使用费用的赔偿标准认定错误。诉争房屋在一审中已经被认定为属于业主的公共部分，金磊公司强占房屋后导致案外人黄丹无法继续租赁该房屋用于经营，侵害了全体业主的收益权，造成了全体业主预期利益的损失。黄华、金磊公司占用期间的赔偿标准应以案外人黄丹租赁诉争房屋的标准即每月41666元来计算。一审法院仅酌情按每月5000的标准属认定错误。综上，依法改判黄华、金磊公司向财神广场第三届业委会赔偿占用费及经济损失暂计算为l66664元(该金额为2017年7月至10月占用费，剩余的占用费应按每占用一个月41666元的标准从占用之日至实际腾退之日止)；本案一审、二审诉讼费、保全费均由黄华、金磊公司共同承担。

上诉人黄华、金磊公司上诉并答辩称：一、一审判决认定证据、事实错误。该案判决的前提应是房管部门对房屋权属的认定，本案在没有房管部门认定A7号商铺属于谁之前作出判决，属于认定事实错误。1、本案中，武汉市江汉区人民政府成立的财神广场工作专班组织委托武汉市江汉区房产测绘中心进行测量，该专班组织不属于房地产行政主管部门，其委托测绘单位对诉争房进行测量的为其内部使用的一份文件，不是司法行为的测量，因此，没有房产部门的委托，武汉市江汉区房产测绘中心也无权对诉争房进行测量作为司法裁判的依据。2、财神广场第三届业委会委托武汉丰达地质工程有限公司对诉争房进行测量的结果作为本案证据予以认定错误。黄华与财神广场第三届业委会之间的争议系对房屋权属有争议，应由房管部门对房屋权属进行确认，以房管部门的认定为判决的依据，财神广场第三届业委会单方委托丰达公司出具测量结果，只是财神广场第三届业委会一方的单方行为，不是房管部门做出的认定，该测量结果不具有合法性，真实性存疑。3、一审法院根据两个不能作为证据的材料认定诉争房不属于1-126房屋专有部分，属于证据不确实不充分。财神广场第三届业委会未尽到举证责任，应由财神广场第三届业委会承担不利责任。且黄华对上述证据的合法性以及真实性均提出质疑的情况下，一审法院未对其做出的判决的正当性合法性公正性予以充分的说理，寥寥数语即草率做出判决，不具有说服力。4、一审判决在查明的事实中之中表明武汉丰达地质工程有限公司的测量结果是“黄华、金磊公司在声明中主张的财神广场1楼126号商铺包含诉争的绝味鸭脖商铺”，又在后面写到武汉市江汉区房产测绘中心的测量结果是“根据上述说明确定的1层126号房屋的坐落位置与武汉丰达地质工程有限公司所测量的诉争房的实际坐落相对比，诉争房(绝味鸭脖)也不属于l层126号房屋的专有部分”，判决的前后内容相互矛盾，丰达公司和测绘公司出具了两份相互矛盾的结果，那么一审法院怎么就根据相互矛盾的测量结果作出了诉争房屋不属于1-126房屋专有部分的结论呢?5、诉争房屋不是由黄华占有，而是由金磊公司作为招商办公室使用。财神广场第三届业委会主张是由黄华委托金磊公司强行占有，但并没有尽到举证责任，应由财神广场第三届业委会承担不利责任，且黄华与金磊公司均陈述房屋不是黄华占有，而是由金磊公司作为招商办公室使用，因此一审判决黄华承担交纳房屋使用费不当。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《物权法》第34、35条错误，金磊公司在判决做出前已经腾退房屋，房屋处于闲置状态，因此不发生无权占有房屋的情形，没有对房屋使用造成妨害，不适用第34条、第35条的规定。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判驳回财神广场第三届业委会的全部诉求。

财神广场第三届业委会起诉请求：1、判决黄华、金磊公司停止占用财神广场大厦一楼西面27.47平方米房屋，立即腾退并恢复原状；2、判令黄华、金磊公司向财神广场第三届业委会赔偿占用费及经济损失暂计166664元（该金额为2017年7月至10月占用费，剩余的占用费应按每占用一个月41666元的标准从违法占用之日起至实际腾退之日止）。3、判令本案全部诉讼费由黄华、金磊公司方共同承担。在一审庭审过程中，财神广场第三届业委会撤回要求黄华、金磊公司恢复原状的诉讼请求。

一审法院查明，2006年7月，巨台公司与财神广场大厦业主委员会签订财神广场1－4楼的房屋租赁合同，租赁期至2016年12月31日，巨台公司将财神广场1－4楼整体发租经营，合同期限届满后，巨台公司退出财神广场经营。在巨台公司经营期间，巨台公司将现财神广场大厦一楼西面商铺（约30平方米，以下简称诉争房）租赁给案外人王直宏经营使用。2016年1月1日起，王直宏将上述房屋转租给案外人黄丹经营绝味鸭脖，租赁期间持续至2016年12月31日。租赁期限届满后，王直宏与黄丹于2017年3月24日、2017年6月22日分别签订两份协议，王直宏拟对黄丹的租赁期间延长至2017年9月，并约定每月按41666元的标准支付租金。2017年7月18日，因财神广场第三届业委会与部分业主对诉争房出租经营问题发生争议，黄丹退出诉争房的经营。黄丹退出经营时与金磊公司的原经理兰柏办理了相关物品及房屋交接手续（2018年3月8日金磊公司的法定代表人由杨英变更为兰柏）。

黄华系金磊商厦（财神广场）1层126号商铺（建筑面积93.03平方米，以下简称1层126号商铺）的所有权人。2017年6月，黄华书面委托黄华、金磊公司金磊公司将其上述所有的房屋进行租赁、经营等相关事宜。2017年9月4日，金磊公司张贴声明“财神广场1楼126号商铺（即华莱士店面外墙外侧至肯德基店面方向，长17.06米，宽5.4米，面积93.03平方米），属我业主个人财产。我司受业主委托，现声明如下：一、业主对财神广场1楼126号商铺拥有所有权，受其委托我司对财神广场1楼126号商铺拥有唯一的管理权和收益权利。二、良品铺子、精武第一家、周黑鸭、乐购超市（占用通道）四家商铺限你们三日内清退。三、同时此商铺即日起正式对外招商，欢迎有意向者进店磋商。”另外，金磊公司在其接收的绝味鸭脖商铺门栏上悬挂横幅并标记“财神广场（金磊）招商办公室”字样。

因财神广场第三届业委会与黄华、金磊公司对诉争房是否属于黄华所有的1层126号商铺的专有部份发生争议，财神广场第三届业委会委托武汉丰达地质工程有限公司对包括诉争房在内的财神广场一楼商铺的现状进行了测量，并出具了相关的现状测量图，经比对，黄华、金磊公司在声明中主张的“财神广场1楼126号商铺（即华莱士店面外墙外侧至肯德基店面方向，长17.06米，宽5.4米，面积93.03平方米）”包含诉争的绝味鸭脖商铺。另外，针对财神广场商铺纠纷，武汉市江汉区人民政府成立财神广场工作专班组织协调相关事宜，该工作专班委托武汉市江汉区房产测绘中心对黄华所有权证记载1层126号房屋坐落进行测量，该中心于2018年4月向江汉区财神广场工作专班出具《关于金磊商厦1层126号房屋坐落的说明》一份，其内容为“关于汉口火车站金磊商厦（财神广场）1层126号房屋坐界址点的情况说明，经现场勘查及房产证附图核实，该126号房屋所在部位为该栋房屋西部，位于观光电梯左侧，与观光电梯轴线距离为3.30米。该126号房屋西边临街轴线尺寸为5.00米，北边弧长轴线尺寸为5.65米、轴半径3.60米，南侧边长轴线尺寸为5.45米，东侧边长轴线尺寸为8.60米，北侧边长轴线尺寸为1.85米。特此说明。”根据上述说明确定的1层126号房屋的坐落位置与武汉丰达地质工程有限公司所测量的诉争房的实际坐落相对比，诉争房（绝味鸭脖）也不属于1层126号房屋的专有部分。在一审庭审中，黄华、金磊公司对武汉市江汉区房产测绘中心出具的上述说明提出异议，认为武汉江汉区房产测绘中心无权出具相关的房屋坐落的说明，法院限期黄华、金磊公司申请相关测量的司法鉴定，但黄华、金磊公司未在指定的期限内向法院提出该申请。

另查明，财神广场第三届业委会系2014年5月13日成立的财神广场第三届业主委员会，进行了相应备案手续。并通过了《财神广场业主大会规则》，其中第二十一条第一款第（四）项约定，由业主委员会拟定并实施物业管理区域内物业共同部位和共用设施设备的使用、收益分配方案。另外，基于财神广场1－4楼商铺的现状，2017年1月10日江汉区人民政府及江汉区住房保障和房屋管理局向财神广场第三届业委会发出《关于对武汉财神广场大厦第三届业主委员会工作的建议函》其内容为：一、因财神广场1－4楼商铺十年包租合同已到期，招商工作仍在进行中，商铺管理的过渡或经营方案尚未由1－4楼业主大会表决通过，经充分听取部分业主和街道办事处律师意见，建议财神广场1－4楼商铺2017年1、2月的商铺由业主委员会牵头组织相关人员暂按2016年12月的租金标准收取（依据原商铺的租赁合同）。为保证平稳和公开，可邀请财神广场商业公司和部分业主共同参与。二、收取的租金暂不分配，纳入专户管理。待1－4楼业主大会表决通过或经营方案后再进行分配。三、为了财神广场长期健康稳定的发展，建议业主委员会在2017年2月中、下旬召开财神广场1－4楼业主大会、经业主大会表决通过商铺过渡方案（需明确过渡截止条件）或经营方案。但截止本案一审庭审辩论终结前，财神广场第三届业委会、黄华、金磊公司均未向法院提供财神广场1－4楼业主大会表决通过的过渡方案或经营方案。

一审法院认为，本案中双方主要的争议焦点如下：1、诉争房（绝味鸭脖）是否属于黄华所有权证记载的1层126号商铺的专有面积内，黄华是否对诉争房享有占有、使用、收益和处分的物权权利。因黄华、金磊公司虽对武汉市江汉区房产测绘中心出具的1层126号坐落说明提出异议，但在法院指定期限内未向本院提出对其证载面积具体坐落测量鉴定申请，放弃其诉讼权利，由其自行承担不利的法律后果。据此，法院对于武汉市江汉区房产测绘中心所确定的1层126号房屋坐落位置予以认定，同时通过对武汉丰达地质工程有限公司所测量的诉争房的实际坐落相对比，诉争房不属于1层126号房屋的专有面积部分，而属财神广场第三届业委会管理的业主共有的公共面积部分，黄华不享有诉争房专有物权的权利，其也无权将诉争房委托金磊公司管理经营。2、诉争房是否属黄华所主张专有面积并委托金磊公司经营的一部分，侵占该房屋的行为是基于黄华委托金磊的行为，还是金磊公司单独行为或是所谓“维权小组”的行为。根据金磊公司接受黄华委托经营后，对外声明中其专有部位的坐落“财神广场1楼126号商铺（即华莱士店面外墙外侧至肯德基店面方向，长17.06米，宽5.4米，面积93.03平方米）”的说明与武汉丰达地质工程有限公司对包括诉争房在内的财神广场一楼商铺现状测量图对比，黄华所主张的房屋坐落位置包含诉争房（绝味鸭脖）。根据以上声明内容并结合作为接收人兰柏的身份（对黄丹接收时为金磊公司经理，2018年3月变更为金磊公司的法定代表人），应为金磊公司基于黄华无效委托而实施的侵占诉争房的行为，本案中纠纷系黄华对金磊公司委托经营引起，受委托人行为效力及于委托人，故黄华、金磊公司均为侵权人。对于黄华辩称诉争房不是其占据及金磊公司辩称诉争房系所谓“维权小组”占据的意见，法院不予采纳。综上所述，对于财神广场第三届业委会要求黄华、金磊公司腾退诉争房的诉讼请求，法院予以支持。

对于黄华、金磊公司占用诉争房期间使用费用的赔偿标准问题。鉴于财神广场第三届业委会、黄华、金磊公司均未向法院提供财神广场1－4楼业主大会表决通过的过渡方案或经营方案，诉争房所属的公共面积部分的用途等情况尚未确定，结合考虑黄华、金磊公司接收诉争房后，并未将诉争房出租收益等因素，对于诉争房的使用费用法院酌情按每月5000元标准为宜。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、黄华、金磊公司于判决生效之日起五日向腾退坐落于财神广场大厦一楼西面27.47平方米房屋（原绝味鸭脖），交由财神广场第三届业委会管理;二、黄华、金磊公司于判决生效之日起五日向财神广场第三届业委会交纳房屋使用费，其计算标准为每月5000元，从2017年8月1日至判决第一项实际履行之日止;三、驳回财神广场第三届业委会的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3634元，由黄华、金磊公司共同负担（该款财神广场第三届业委会已垫付，由黄华、金磊公司负担部分随上述款项一并支付财神广场第三届业委会）。

二审期间，黄华、金磊公司向本院提交，一、关于财神广场相关的问询函，由江岸区政府相关专班出具，向财神广场业主委员会出具的。证明内容是财神广场工作专班在2018.5.18出具对财神广场的问询函，问询内容是相关的工作规则是否符合相关法律规定。业主委员会是否指定了利用财神广场公告区域的使用是否制定了方案及公告。财神广场工作专班在2018.5.18并不清楚财神广场公共部位的界定，以及业委会界定的收益使用方案，并且财神广场业主委员会并没有对问询函进行回复，说明对于现在财神广场相关公用部分的收益与使用方案是否合法都是未定的，并且目前业委会所管理的公用部位如何界定不明确，因此相关事实目前并未明确确定。拟证明本案业委会目前无权主张本案的权利。二、武汉丰达工程有限公司的工商信息及档案查询。证明内容是武汉丰达工程有限公司并未包括本案的相关测量事项，武汉丰达公司没有相关的测量资质。三、网页截图，拟证明涉案房屋已由他人出售，说明并非财神广场第三届业委会所称的业主共有部位。财神广场第三届业委会质证认为，关于问询函对证明目的有异议，问询函与本案无关，业委会于2018.5.21已作出回复。业委会的管理行为及分配方案均经过业主的许可并且长期实施的，金磊公司与黄华的证明目的与本案无关。丰达公司的资质，财神广场第三届业委会认为在一审中金磊公司及黄华均为对此有异议，且此证据并不属于新证据的范畴，不予认可。网页截图并非指向涉案房屋，不能达到其证明目的。世纪公司质证认为与其无关。

本院认定如下：黄华、金磊公司提交的问询函不能达到其证明目的。所提交的武汉丰达工程有限公司的工商信息中载明的专业范围包括地形测量、规划测量、建筑工程测量等。网页截图的真实性无法确认，其证明目的不予采信。

二审审理过程中，经本院组织查看现场，确认诉争房为闲置状态。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，武汉市江汉区人民政府成立财神广场工作专班，组织协调财神广场第三届业委会与黄华、金磊公司对诉争房是否属于黄华所有的1层126号商铺专有部门面积发生争议的相关事宜。该工作专班委托武汉市江汉区房产测绘中心对黄华所有权证记载1层126号房屋坐落进行测量。测量结果与武汉丰达地质工程有限公司的测量结果对比，以及与武汉市房地产信息测绘中心的测丈表对比，均能表明黄华所有的1层126号商铺专有部门面积中，并不包括本案诉争房屋。现黄华、金磊公司未提供相反的证据推翻上述测量结果，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。应由黄华、金磊公司承担举证不能的法律后果。黄华不享有对诉争房处分、占有、使用的权利。而现有证据表明，金磊公司系基于黄华的委托占用诉争房，黄华、金磊公司应共同承担责任。黄华、金磊公司均认为其未有占用诉争房行为的观点，与本案事实相悖，亦无证据支撑，本院不予采纳。一审法院考虑到黄华、金磊公司占用诉争房后，并未对外出租牟利，酌情按每月5000元标准认定使用费并无不当。财神广场第三届业委会认为应按每月41666元的标准计算损失的请求于法无据，本院不予支持。财神广场第三届业委会于2019年5月12日任期届满，武汉市江汉区人民政府常青街办事处为此出具意见函“鉴于第四届业委会未成立，为保护财神广场的公共利益和稳定，江汉区常青街办事处指导财神广场第三届业委会可以参加本案二审诉讼。”本院认为，现财神广场新一届业委会未成立，另行成立新一届业委会的周期不确定。如等待，可能会造成不必要的损失。故在政府有关部门的指导下，财神广场第三届业委会有权继续代业主行使诉讼权利。

综上，财神广场第三届业委会、黄华、金磊公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3634元，由武汉市财神广场大厦第三届业主委员会负担1817元，由黄华、武汉金磊商业管理有限公司负担1817元。

本判决为终审判决。

审判长　叶　欣

审判员　李　文

审判员　陈继红

二〇一九年八月十二日

书记员　邬云格