一、“挂靠”的概念

建筑工程领域的“挂靠”，简单来说即一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。根据住房和城乡建设部2014年8月4日颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为；所谓承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。由此可见，建筑工程领域的“挂靠”体现在从参与投标到施工建设整个过程中。

我国《建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而“挂靠”行为扰乱了正常的建筑行业秩序，不利于保障建筑工程质量，因此是国家明令禁止的行为，是同“非法转包”、“违法分包”行为一样受到国家建筑主管部门严厉打击的。

二、“挂靠”的表现情形

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的规定，建筑工程领域的“挂靠”主要有以下八中情形：

(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

在现实中主要是没有建筑工程承包资质的单位或个人借用有资质的企业承揽工程并进行工程施工、竣工验收备案及报审结算等。现实中，这些没有资质的单位的负责人或其他某些个人，为了牟利，利用私人关系承接工程后挂靠有资质的企业进行施工，再通过一定的方式向被挂靠的企业缴纳比例不等的“管理费”。

(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

如一家具有机电安装二级资质的企业借用另一家具有机电安装一级资质的企业的名义进行承揽工程，或两家同样具备钢结构承包一级资质的企业互相借用资质承揽工程。

(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

一般来讲，除建设单位作为发包人外，只有总承包单位或专业承包单位可以进行专业分包，否则即为挂靠。

(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

总承包单位、专业承包单位和专业分包单位进行劳务分包外，其他单位进行劳务分包即为挂靠。

(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

本条为建筑行业主管部门判定挂靠的最常用的方法；如负责施工现场管理的这四类人中有一人以上没有与经过备案的施工单位订立劳动合同或建立社保关系，则可定性为挂靠施工。

(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;

如果备案的总承包单位和专业承包单位与建设单位之间均没有工程款收付关系及有效工程款收付凭证，则会被定性为挂靠施工。

(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;、

如果合同约定由总承包单位或专业承包单位采购材料或租赁设备，但实际上却由其他单位进行采购和租赁，或者施工单位不能提供其实际进行采购或租赁活动的发票及合同，也应被定性为挂靠。

(8)法律法规规定的其他挂靠行为。

三、“挂靠”的法律风险

建筑工程领域的挂靠施工，在某些单位和个人看来似乎是有利可图，但实质上却是暗含巨大风险的，实施挂靠行为，不仅可能面临国家建筑行业主管部门的行政处罚风险，还有可能面临各种法律风险及社会风险，具体来说主要有以下几个方面：

（1）行政处罚风险

国家对建筑行业挂靠行为的处罚是有明确的规定的，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条第3款的规定，对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（2）合同履行风险

被挂靠的单位一般会与实施挂靠行为的单位或个人签订条款近乎严苛的合同，合同中不仅约定了高额的管理费，还将几乎所有责任和义务均打包转嫁到实际施工人身上，而且规定了较为严重的违约责任，因此，对实施挂靠行为的实际施工人来说，需要小心审慎的履行合同，稍有不慎就会被追究经济责任和法律责任。

（3）资金收付风险

实施挂靠行为的单位和个人，其资金实力毕竟不如有资质的企业，现实中，一般实施挂靠行为的一方为了承接工程，会通过各种渠道进行融资，然而，在工程施工过程中，一旦建设单位或被挂靠单位对其工程进度款支付有延迟，或者其与分包方、分供方结算不规范，均有可能导致实际施工人资金紧张或者资金链断裂，从而导致个人债台高筑或公司破产，在建工程也面临烂尾。

（4）法律纠纷风险

一般来讲，在挂靠施工中，出现法律纠纷首当其冲的是名义上的施工单位即被挂靠单位，但被挂靠单位一般会让挂靠一方提前向其出具诸如《诉讼承诺函》之类的文书，从而让实际施工人将所有法律责任兜底承担。再者，在建筑工程施工合同纠纷中，无论是哪几方之间的纠纷，实际施工人均是个逃避不开的角色，其被法院判决承担全部责任或连带责任的情况也屡见不鲜。

（5）群体事件风险

正如上述提到，实施挂靠行为的单位和个人的资金实力一般不如有资质的企业，其内部管理规范上更是有很大不足，对外处理公共突发事件及社会舆情方面的能力也是极为欠缺，现实中经常有实际施工人因为与分包分供方或者劳务公司工程款结算不及时而引发大规模群体性事件，从而引起政府部门及整个社会的广泛关注。此外，因为工地安全管理措施不到位导致安全生产事故频发，在媒体舆论的报道下也很容易酿成群体性事件，危害社会稳定，也会面临施工单位及政府主管部门的处罚。