律师观点分析
上列原告诉被告医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张XX及委托代理人时晓粉，被告委托代理人何XX及焦XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损失费、后续治疗费、鉴定费等共计304204.58元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月25日原告因外伤左肩部肿痛、畸形，伴活动功能受限2小时后，入住被告处住院治疗。入院诊断为：1、肱骨外科颈骨折（左侧、闭合性），2、皮肤挫伤（右颈部），……等。12月29日被告给原告做了左肱骨外科颈骨折切开复位接骨板内固定术。术后原告感觉伤处胀痛，咨询主治医生，医生说没事，让原告行患肢功能锻炼。原告于2017年2月6日出院。出院后原告仍感觉伤处胀痛，于2017年3月13日到被告处复查，检查所见为：骨折线可见，肱骨大结节见小碎骨片，内固定影正常，对位对线良，余未见明显异常。找医生说没事，以后的几个月里原告伤处仍感活动受限及疼痛，于同年6月26日到河南省洛阳正骨医院住院治疗，当日MR影像所见：左肩关节对应关系可，肱骨大结节形态欠规则，折端位线可，内固定器固定，位置可，周围磁敏感伪影较大，冈上肌腱远端稍显增粗，信号稍增高；肱二头肌长头腱连续性可，周围见液性信号影聚集。入院诊断为：肩袖损伤（左肩袖损伤）、陈旧性肱骨骨折（左肱骨近端粉碎性骨折术后），遂于2017年6月30日在该医院进行了二次手术治疗。手术名称为：肩袖修补术。手术记录单记载：2、取左肩原前外侧切口，长约12cm，切开皮肤、皮下，自三角肌胸大肌间隙进入，显露原接骨板螺钉，小心近端显露近端内固定物，见骨折愈合，去除接骨板螺钉，见肱骨大结节处明显高突后移，部分冈上肌肌腱处毛糙，冈上肌冈下肌均明显后移，试行外展见大结节撞击明显，……。
被告所做手术不彻底、不成功，导致原告肱骨大结节处明显高突后移，且被告并未对原告肩袖部位受损经络给予治疗，致使原告肩袖损伤，肱骨大结节畸形恢复，原告不得不进行二次手术治疗，给原告造成痛苦，被告的诊治行为有明显过错。在被告给原告复印的病历中，被告故意隐匿2016年12月26日、2016年12月30日原告在被告处检查的DR影像诊断报告单等病历资料，意在隐匿罪过，逃避责任。按照相关法律的规定，应推定被告有过错。
被告辩称：1、原告初次入院是自身原因导致，费用应由原告自己承担。2、原告从被告处出院4个半月后入院，无法排除在此期间再次受伤入院的可能。3、被告诊疗行为不存在明显过错，故原告要求被告赔偿全部损失无理，请求驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点为：一、被告的诊疗行为是否存在过错。二、原告要求赔偿费用的依据是什么。
针对焦点一，原告为证明自己的诉讼请求，提供以下证据：1、2017年3月13日被告医院DR影像诊断报告单一份，显示原告的左肱骨骨折。2、河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院MR影像检查报告单，2017年6月26日还没有在正骨医院住院的时候做的检查，证明在第一次古矿医院住院的时候就没有治疗好。3、河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院诊断证明，显示左肩袖损伤，证明原告在古矿医院治疗的时候就没有治疗到位。4、原告另陈述2017年4月2日和5月4日原告到河北临漳县医院及冀中能源峰集团总医院检查，医生告诉其肱骨大节头内固定钢板没有压好，造成一块碎骨明显上移等。5、鉴定意见书一份。
被告对以上证据质证认为：1、对证据1的真实性无异议，但证明不了原告的主张。2、对证据2真实性无异议，但是与3月13日的无可比性，同样无法证明原告的主张，且该报告单没有明确说是肩袖损伤。3、原告对其所说的另外两个医院的检查没有提供证据,没有报告单故不认可,且其在之前从未提过还有其他医院的检查。4、鉴定意见和委托鉴定的事项不符，鉴定意见中是基本得当，也没有分清比例，是和医疗水平有关系，不是因为诊疗不得当。
针对争议焦点二，原告提供以下证据，证明自己的具体损失：1、晋煤古矿医院收费票据一支、古矿医院诊断证明书、出院证及病历及2016年12月25日、12月30日DR影像报告单，河南正骨医院收费票据一支、诊断证明、出院证、病历、费用清单、检查费及药费收据票据等，证明医药费共计81176.9元。2、劳动合同书及原告受伤前一年的工资证明，证明原告于2014年1月1日到邯郸市从事外墙施工工作，月工资9000元。从原告入院至今共18个月，误工费为16.2万元。3、护理费12849元（38547元÷12个月×4个月）。4、住院伙食补助费5900元（59天×100元）。5、交通费3000元。有票据的为1422元，还有朋友开车的费用无票的是1578元。6、营养费2590元。（50元/天×59天）。7、精神损失费19325.68元，无证据。8、后续治疗费1万元，原告身体内还有铆钉，需要随后拆除。9、鉴定费7000元。共计304204.58元。
被告对以上证据质证认为：1、古矿医院治疗费无异议，但是是治疗原发疾病的费用，与鉴定的肩袖损伤无关系，原告应该自行承担。河南医院的票据无原件，不予质证。洛阳病历的真实性无异议，诊断证明上写的是仅作诊断用，与2016年在古矿医院的治疗无关。2、河南病历上记载是自行进入病房，说明其病不需要被护理，其所主张的护理费不应支持，且医嘱上没有注明需要护理及营养费。病历上有三张检查单，和古矿医院的记载基本一致，故古矿医院没有过错。3、311元的检查费及28支检查单的费用，并没有相应的门诊病历、诊断书印证，不能说明原告是在诊断此病所花费的，原告检查过于频繁。4、劳动合同没有在劳动部门备案，不认可，没有个人所得税缴费凭证等证明，不与认证，且与建筑行业的一般规范不符，建筑行业普遍订立临时性合同，且是2014年的合同，现在是否有效无法证明。5、误工费不予认可，工资收入证明不认可，应该提供银行发放证明等，且误工费应该是实际发放工资减少的部分，工资证明不能证明其所减少的部分。6、交通费应该有人员及地点等，请求合议庭酌情认定。7、鉴定费按照实际情况根据比例承担。8、后续治疗是没有发生的花费，不予认可。9、精神损失费不予认可。
结合原、被告的举证、质证，本院确认以下事实：原告于2016年12月25日22时左右在星湖湾工地门口与人发生纠纷后受到外伤，于23时左右到被告处就诊。经检查为：1、肱骨外科颈骨折（左侧、闭合性）；2、皮肤挫伤（右颈部）；3、唇挫伤（上唇）。12月29日下午在手术室臂丛神经阻滞麻醉下行左肱骨外科颈骨折切开复位内固定术。2月6日原告出院，出院医嘱一年后复查，根据骨折愈合情况拟取内固定。原告在被告处住院43天，花费医疗费24919.10元。2017年6月26日原告因左肩活动受限及疼痛到河南省洛阳正骨医院进行检查，被诊断为“肩袖损伤（左肩袖损伤）、陈旧性肱骨骨折（左肱骨近端粉碎性骨折术后）”，原告入院治疗，经左肱骨近端骨折并肩袖损伤术后内固定取出袖损伤探查修补术后，于2017年7月12日出院，住院共16天。支付医疗费47776.32元。
原告认为被告对原告的诊疗行为存在过错，且因被告的过错导致原告产生后续的医疗行为。被告对此不予认可。诉讼中，原告针对其主张申请司法鉴定，经山西医科大学司法鉴定中心鉴定后，作出鉴定意见：“晋城煤业集团古书院矿医院在张XX的诊疗过程中诊断正确、处置方法基本得当，但左肱骨大结节碎骨块复位欠佳，存在一定不足。晋城煤业集团古书院矿医院对张XX左肱骨大结节碎骨块复位欠佳与张XX的后续治疗行为有一定的因果关系。”
本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。山西医科大学司法鉴定中心所出具的鉴定意见，因鉴定程序合法，鉴定意见并无不当，故本院予以采信。该鉴定意见认定被告晋城煤业集团古书院矿医院在张XX的诊疗过程中诊断正确、处置方法基本得当，但左肱骨大结节碎骨快复位欠佳，存在一定不足。张XX2016年12月26日X片显示骨折块向外后上移位，2016年12月29日由被告对其进行手术。12月30日X片显示大结节碎骨块向外后上移位，未完全复位。晋城煤业集团古书院矿医院对张XX左肱骨大结节碎骨快复位欠佳与张XX的后续治疗行为有一定的因果关系。故本院认定被告应对原告的相应损失承担赔偿责任。因原告到被告处就诊的目的是治愈其“外伤后左肩部肿痛、畸形，伴活动功能受限”的病症，该病症本身就会造成原告误工等损失，故将原告治疗该原发性病症的费用排除在被告的赔偿范围之外，被告仅赔偿因其在手术中复位欠佳给原告造成的额外损失即第一次出院至第二次出院期间的合理费用。本院认定原告的额外损失有：1、在河南省洛阳正骨医院的医疗费48949.38元。2、在河南省洛阳正骨医院住院伙食补助费1600元（100元/天×住院共16天）。3、营养费320元（20元/天×住院共16天）。4、鉴定费7000元。5、误工费21821.56元。原告在被告处治疗后骨折处一直不能愈合，直到第二次住院进行手术后才彻底治愈，考虑原告治疗原发性病症存在正常的误工时间，故本院认定原告的误工损失自原告第一次出院起至第二次出院止。原告虽提供劳动合同书及工资证明，但未举证缴税证明，故本院依据2017年山西省城镇单位建筑业在岗职工平均工资50384元/年的标准计算。6、交通费1000元。原告提供交通费票据皆为第二次手术出院以后的,结合原告病情、就医地点及次数等，本院酌情认定交通费为1000元。7、护理费9504.74元。结合原告的伤情及病历、诊断证明等，参照公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院认定原告的护理期为90日。护理费参照2017年山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业38547元/年标准计算为9504.74元。8、考虑到原告第一次在被告处未彻底治愈，导致原告到洛阳正骨医院进行二次手术，精神上存在一定的负担，故本院酌情认定精神抚慰金为3000元。以上损失共计93195.68元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告晋城煤业集团古书院矿医院赔偿原告张XX各项损失共计93195.68元，于本判决书生效之日起十日内履行。
二、驳回原告张XX的其他诉讼请求。
案件受理费4590元，由原告张XX负担3190元，被告晋城煤业集团古书院矿医院负担1400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
时晓粉律师
