最高法：定金罚则和违约赔偿能否同时主张？

阅读提示：《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”该规定明确了违约金条款和定金条款的择一适用问题。但是实践中有一种观点认为，根据该规定，主张定金罚则后就不能再主张违约赔偿。本案例否认了该观点。

一、我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。

二、虽然土地拍卖须知未明确约定竞买保证金在受让人中标后转化为定金，但明确未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》办理的，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第14.2条“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金”的规定即转引为合同内容。

一、2011年，南充市土地交易中心就望天坝1号地块拍卖出让发出《拍卖须知》，出让土地净用地面积27.7725亩（以实测面积为准），竞买履约保证金可抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回，未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》办理。鑫达公司参与竞买，支付了1300万竞买保证金。

二、2011年8月26日，鑫达公司通过公开竞拍以总价款133863450元竞得该宗地使用权。同日，鑫达公司与南充市国土局签订《拍卖成交确认书》。双方没有签订《出让合同》。后南充市国土局另行出让涉案建设用地使用权。

三、已有生效判决认定南充市国土局在履行涉案国有建设用地使用权出让合同中构成根本违约。

四、鑫达公司向四川高院起诉，请求：南充市国土局双倍返还定金1300万元，即返还2600万元，赔偿因其根本违约给鑫达公司造成的各种损失278635626元，具体包括二次出让土地溢价、可得利益损失、止损合理费用及诉讼费用损失、项目停工损失。四川高院判决：南充市国土局返还鑫达公司2600万元，支付违约金22218000元。

五、鑫达公司、南充市国土局不服，上诉至最高法院。最高法院判决驳回上诉，维持原判。

第一，南充市国土局主张，适用定金罚则后即不能再要求损失赔偿。对此，最高法院认为，“违约损害赔偿的目的在于填补受害人因对方违约所受损害。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。”

第二，鑫达公司已经支付的竞买保证金1300万元应当适用定金罚则。《拍卖须知》为拍卖系列法律文件之一，属于案涉合同的组成部分，对当事人双方均具有法律约束力。《拍卖须知》第十六条载明：未尽事宜依照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》办理。根据该约定，当事人具有将《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》内容转化为合同条款的意思表示，该转引条款属于书面约定，符合法律规定。因此，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第14.2条“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金”的规定，亦应作为案涉合同的内容。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

《中华人民共和国合同法》第一百一十六条 “当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定针对的是违约金条款和定金条款的择一适用问题，并不能得出主张定金罚则后就不能再主张违约赔偿的结论。因此，违约方抗辩支付定金后就无须承担损失赔偿责任的，难以得到人民法院的支持。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》

14.2 中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金。其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出让人应在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条第一款  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十五条  当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条  当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《中华人民共和国担保法》

第八十九条  当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十八条  买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

以下为本案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：

（一）关于鑫达公司已经支付的竞买保证金1300万元是否适用定金罚则的问题。

《拍卖须知》为拍卖系列法律文件之一，属于案涉合同的组成部分，在拍卖成交后，对当事人双方均具有法律约束力。《拍卖须知》第十六条载明“未尽事宜依照《出让国有土地使用权规范》办理”，根据该条约定，当事人具有将《出让国有土地使用权规范》内容转化为合同条款的意思表示，该转引条款属于书面约定，符合法律规定。《出让国有土地使用权规范》是相关行政主管部门为规范国有土地使用权招标拍卖挂牌出让行为，统一程序和标准，优化土地资源配置，推进土地市场建设的规范性文件，对相关当事人的行为具有指引作用。当事人可以根据双方合意直接将有关条文作为合同内容，与《出让国有土地使用权规范》是否系强制性法律规范无关。《出让国有土地使用权规范》第14.2条规定，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金。南充市国土局主张，根据《拍卖须知》约定，“八、付款期限……竞得人所交竞得履约保证金可以抵支拍卖价款，也可在交清全部拍卖成交总价款后退回。十四、注意事项……（五）竞得人交纳的竞拍保证金，在拍卖成交后可转为交易费或土地出让金……”，双方已明确该笔竞拍保证金不属于定金性质。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。《拍卖须知》关于竞买保证金可以抵支拍卖价款或退回的约定与定金的作用和功能并不矛盾，不足以得出该笔竞买拍保证金不是定金的结论。而且，《拍卖须知》载明：（七）竞得人有下列行为之一的，视为违约，拍卖人可取消其竞得人资格，竞拍保证金不予退还。《拍卖成交确认书》也载明“6、以上约定，竞得人必须严格遵守，若违反上述条款之一者，保证金不予退还……”。从前述内容可知，南充市国土局具有将竞买保证金作为担保债权实现的意思表示，上述约定符合担保法及合同法关于定金性质的规定，符合权利义务相一致原则。一审判决认定案涉1300万元竞买保证金具有定金性质，并无不当。南充市国土局的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

（二）关于南充市国土局应否以及如何承担违约责任的问题。

根据本院已生效的（2016）最高法民终187号民事判决（以下简称187号判决）认定，南充市国土局已构成根本违约。南充市国土局虽主张其已就该案向本院申请再审以及向最高人民检察院提起抗诉，但并未提供证据证明187号判决已被撤销，一审判决以生效判决关于南充市国土局根本违约的判决结果为基础认定南充市国土局应承担违约责任，并无不当。关于南充市国土局应当如何承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约损害赔偿的目的在于填补受害人因对方违约所受损害。我国合同法规定的定金具有违约定金性质，属于当事人预先约定的违约赔偿金，但如果适用定金罚则后不能弥补守约方损失的，守约方仍有权就超出部分损失主张权利。南充市国土局关于适用定金罚则后即不能再要求损失赔偿的主张，无法律依据，本院不予支持。

违约损失赔偿包括因违约产生的直接损失及可得利益损失。由上所述，案涉竞买保证金在竞拍成功后已经转化为定金，具有定金的性质和功能，该定金属于违约定金，在南充市国土局存在根本违约的情况下，鑫达公司可以主张适用定金罚则来赔偿其损失。对于超出部分的损失，鑫达公司应当举证证明。

根据已经查明的事实，南充市国土局另行出让案涉建设用地使用权的溢价收益为2221.8万元，此属合同履行后可获利益范畴，该部分损失即已超过适用定金罚则后赔偿的1300万元，除此之外，鑫达公司的损失还应包括履行合同过程中实际支出的费用，可见，适用定金罚则尚不足以弥补鑫达公司的损失，鑫达公司主张适用定金罚则外，还应赔偿其超出部分的损失，有事实依据。对于鑫达公司实际损失的具体数额，原判决综合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定鑫达公司在1300万元外，尚有2221.8万元的损失，符合本案实际情况，并无明显不当。南充市国土局主张鑫达公司的损失总额为2221.8万元，依据不足。鑫达公司上诉主张南充市国土局还应赔偿其各项直接损失共计4899.29万元，包括为履行合同而产生的设备闲置费、管理人员工资等费用1402.05万元，为避免损失扩大提供保全担保物的资金损失2978.15万元，竞买保证金资金占用利息519.09万元。关于设备闲置费、管理人员工资等费用，鑫达公司称该部分费用系竞拍成功后施工方产生的建设费用。

对此，本院认为，双方尚未就案涉国有土地使用权签订出让合同，鑫达公司亦未实际占有使用案涉土地，对案涉土地进行开发尚需要前期的规划设计等工作，根据先设计后施工的基本建设原则，案涉土地的开发建设尚未进入必要的施工准备阶段，即便鑫达公司存在上述损失，根据已经查明的事实，鑫达公司对案涉国有土地使用权再次拍卖是知情的，其理应采取适当措施防止损失扩大，该部分损失亦属于扩大部分损失，其该项赔偿请求，无法律依据。

关于另案中鑫达公司因申请保全提供担保财产的占用损失，该部分损失系鑫达公司在另案中行使诉讼权利而应当履行的义务或付出的成本，鑫达公司并未就此提供充分的证据证明该项损失的具体数额，且该损失超出了南充市国土局订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，其该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

对于竞买保证金资金占用利息，鑫达公司明确，该项请求未包含在一审诉讼请求中，因超出了一审诉讼请求，不作为本院二审审理范围。南充市国土局主张鑫达公司行使抵销权即为根本违约，该违约行为给其造成损失401.7万元，应予扣减。因南充市国土局一审对此未提出反诉，不属于本案审理范围，对其该项主张，本院不予支持。南充市国土局主张因案涉土地使用权二次出让中新增了7.5亩的商业用地，二次出让的溢价金额应扣减新增用地价值666.54万元。本院认为，《拍卖成交确认书》及《拍卖须知》均载明案涉土地用途为居住兼商业，2013年5月，南充市土地交易中心发出的望天坝1号地块的《拍卖须知》亦载明“土地用途为居住、商业服务业用地”。南充市国土局二审提供的证据不能证明案涉国有土地使用权二次拍卖溢价2221.8万元中有666.54万元系因周边增加纯商业用地导致。退一步讲，即便周边新增商业用地导致原国有土地使用权增值，亦属于鑫达公司因合同履行可获利益范畴，南充市国土局的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。

来源网络