我国刑法第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据这一规定，实践中对于前罪被判处有期徒刑、拘役、管制，在刑罚执行中又发现漏罪的，无论后罪是被判处有期徒刑、拘役、管制还是死刑或无期徒刑，按照我国刑法对数罪并罚所采用的综合原则实行并罚，没有分歧意见。然而，对刑法第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪，其中执行刑是被判处死刑（指死缓）和无期徒刑的，在刑罚执行完毕以前，出现了刑法第五十条和第七十八条规定的情况后，原判刑罚如何与新发现的漏罪进行合并执行存在法律上的困惑，笔者就此谈一点粗浅的看法：

首先看一则案例。１９９８年１２月２４日，被告人袁海军因犯强奸罪被判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，被判处有期徒刑八年，罚金人民币１５００元。被告人上诉后，二审法院于１９９９年３月９日作出终审判决，改判袁海军强奸罪死刑，缓期二年执行；抢劫罪维持一审判决，决定执行死刑，缓期二年执行，罚金１５００元。２００１年３月３０日江苏省高级人民法院裁定，将被告人袁海军的强奸罪刑罚减为无期徒刑，剥夺政治权利终身，抢劫罪不变。２００１年１１月１日，因被告人袁海军尚有部分抢劫罪的事实没有认定，被公安机关从监狱押回犯罪地，对新发现的抢劫罪事实进行侦查、起诉，一审根据新发现的事实认定袁海军犯抢劫罪，判处有期徒刑七年。在对袁海军决定执行刑罚时，出现了不同意见。一种意见认为，根据刑法第七十条规定，把前后两个判决所判处的刑罚，依照六十九条的规定决定执行的刑罚。即应当对袁海军决定执行死刑，缓期二年执行，罚金１５００元。第二种意见认为，应当对袁海军决定执行无期徒刑。理由是，袁海军已经被生效的裁定减刑为无期徒刑，不能再执行原来的死刑缓期二年执行的刑罚，而应执行无期徒刑。对袁海军如何执行刑罚之所以出现了不同意见，主要存在以下两方面问题：

其一，从漏罪刑罚并罚时间上看，刑法第七十条和第六十九条的规定，是针对被告人在判决宣告以前一人犯数罪，刑罚没有执行完毕以前，且必须是在原判主刑刑种没有变更的情况下作出的。对于被判处死刑缓期二年执行的，根据刑法第五十条的规定，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。对于被判处无期徒刑的犯罪分子，根据第七十八条的规定，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。也就是说，如果原判是死缓或无期的（死刑立即执行的不存在），所发现的新罪，时间上只能是在死缓二年考验期内，或者是在无期徒刑没有被减为有期徒刑的期间内发现，决定执行的刑罚，才能够符合法条原意，符合刑法对数罪并罚所采用的吸收的原则，否则与条文内容相悖。

其二，从数罪并罚执行原则看，不同刑罚并罚时所采用的并罚原则是不同的，在已判决的主刑中有死刑或无期徒刑的，而其他罪是有期徒刑的，则采用吸收原则；如果均为有期徒刑，则采用限制加重原则，等等。如前述案例，根据刑法第五十条的规定，被告人袁海军在执行原判刑罚法定时间后，已经由死缓被裁定为无期徒刑，改变了原判主刑刑种，这时发现被告人有新的漏罪，把前后两个判决所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。此时对袁海军而言，执行刑罚已经不是死缓而是无期徒刑，且这一刑罚也是法定的。对其只能适用吸收原则执行无期徒刑。如果按照案例的第一种意见执行，不但已经执行的刑期没有计算在内，还加重了被告人的刑罚，使被告人又恢复到执行死缓的刑罚上，违背了刑法第七十条规定的关于“先并后减”的精神。第二种意见参照了第六十九条的除被判处无期徒刑以外的情况。因为被告人的实际刑罚仅为无期徒刑，采用了吸收的原则，但在判决主文的表述上与原判生效的判决内容又不能一致。对于事实上被判处死缓和无期徒刑的，又发现有漏罪应如何实行数罪并罚？刑法第七十条仅作出部分规定，没有详尽，最高法院也没有相关新的司法解释。对于以上第一种观点的不足之处是显而易见的，它加重了被告人的刑罚。实践中，从有利于被告人的原则是按照第二种意见执行的，但这种执行的方法是司法工作人员根据实际情况进行变通操作的，目前还没有法律依据。

笔者认为，刑法对于数罪并罚的规定是原则性的，我国采用了原则性和灵活性相结合的综合适用方法，即在什么情况下采用吸收原则？什么情况下采用限制加重原则等等，应视具体案件的判决结果而决定。本案现有条件采用吸收原则是没有问题的。但是，如果被告人袁海军原判是无期徒刑后被减为有期徒刑时，执行中如何并罚？出现的问题与上述情况也是一致的，存在着缺少实际操作的法律依据。由于刑罚执行中存在罪犯被依法改变刑种或被减刑的情况，因此，出现了执行法律的真空地带。根据１９６３年７月６日两院和公安部下发的《关于劳改犯再犯罪的刑期执行问题的联合批复》精神，应由监管单位报请人民法院予以处理，由法院根据情节，如果认为须处以无期徒刑的，应当依法作出判决。如果认为仍应处有期徒刑的，则根据前罪没有执行的刑期和新罪所判刑期裁定应执行的刑期，但不超过２０年，此项应执行的刑期应从裁定确定之日起计算，罪犯新已执行的刑期应计算在新裁定的刑期以内。这一规定也体现了限制加重的原则，与刑法第六十九条规定是一致的。对于刑法第七十条规定的“……把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚……”其内容忽略了罪犯在刑罚执行中被依法由死缓裁定减为无期徒刑和无期徒刑被减为有期徒刑的情况。笔者通过司法实践认为，刑法第七十条应该在“……把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”之后增加一款“在原判刑罚执行中依本法第五十条和第七十八条被裁定减刑或改判的，把裁判后的刑罚和新发现的罪所作出的判决，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。把“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”单独列一款。这样表述可以避免在刑罚执行中出现上述矛盾，也更符合刑法的立法原意。