律师观点分析

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2015)梧刑一终字第99号

抗诉机关梧州市长洲区人民检察院。

原审被告人刘某，学生。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于20XX年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。

辩护人林玲，广西顺景律师事务所律师。

辩护人钟毅杰，广西桂江律师事务所律师。

梧州市长洲区人民法院审理梧州市长洲区人民检察院起诉指控原审被告人刘某犯非法持有毒品罪一案，于二○一五年六月十九日作出(2015)长刑初字第60号刑事判决。梧州市长洲区人民检察院于2015年7月2日以长检刑抗(2015)1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员何济猛出庭支持抗诉。原审被告人刘某及其辩护人林玲、钟毅杰到庭参加诉讼。在审理过程中，梧州市人民检察院于2015年9月16日建议并经本院决定延期审理一个月;根据该院建议，同年10月17日本院决定对案件恢复审理。现已审理终结。

原判认定，2015年1月14日23时许，被告人刘某应莫某(另案处理)请求，驾驶摩托车搭乘莫某从广东省封开县江口镇到广西梧州市市区进行毒品交易。两人到达梧州市长洲区红岭路7号翠苑宾馆后，莫某将一包净重49.9克的毒品交给刘某保管，刘某在明知道是毒品冰毒的情况下仍为莫某保管该毒品。15日凌晨，被告人刘某打算上宾馆3楼寻找莫某时被公安人员抓获并依法对其持有的毒品进行扣押。经鉴定，上述所扣押的毒品检出甲基苯丙胺。原判还认定，案发当日凌晨，民警发现刘某驾驶一辆没有车牌的男装摩托车形迹可疑，并马上进行跟踪，在跟踪到翠苑宾馆3楼时发现被告人戴上了一个黑色口罩随即进行当场盘问及检查，从被告人身上搜出一包用牛皮封口袋包装的物品，经继续盘问后，被告人对犯罪事实供认不讳。

原判认定以上事实，有书证抓获经过、暂存物品清单、扣押清单、情况说明、户籍证明，鉴定意见，现场辨认笔录及指认照片，被告人刘某在侦查阶段的供述等证据予以证实。

原判根据上述事实和证据，认为被告人刘某非法持有甲基苯丙胺49.9克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。刘某因形迹可疑，被盘问后主动交代自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。同时考虑到被告人案发时系在校学生，系初犯，主观恶性不大，认罪态度好等情节，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)款之规定，以被告人刘某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元;扣押的毒品甲基苯丙胺49.9克，依法予以没收。

梧州市长洲区人民检察院于2015年7月2日以长检刑抗(2015)1号刑事抗诉书提出抗诉，认为一审判决认定刘某具有自首情节属认定事实和适用法律错误，量刑畸轻，希望二审法院依法判决。梧州市人民检察院于2015年8月4日以梧检支刑抗(2015)2号支持刑事抗诉意见书提出支持抗诉意见，认为原审被告人并不具有自首情节，原判认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。

原审被告人刘某认为，其具有自首情节，原判认定事实清楚，量刑正确，请求二审法院维持原判。其辩护人持相同意见，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。

经审理查明，2015年1月14日23时许，原审被告人刘某驾驶摩托车搭乘莫某(另案处理)携带毒品来到梧州市长洲区红岭路7号翠苑宾馆后，莫某将一包净重49.9克的毒品交给刘某保管。次日凌晨，民警发现刘某驾驶该辆没有车牌的男装摩托车形迹可疑，并马上进行跟踪，在跟踪到翠苑宾馆3楼时发现原审被告人戴上了一个黑色口罩随即进行检查，从其身上搜出一包用牛皮封口袋包装的疑似毒品冰毒的物品。在第一次盘问时刘某否认知道包装袋内容物，在带回派出所继续盘问后，刘如实供述了自己的涉案事实。经鉴定，从刘某身上扣押的毒品冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成份。

认定上述事实，有以下证据证实：

1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2015年1月15日凌晨接到匿名群众报警称有一男子携带有疑似毒品冰毒50克左右从广东省封开上到广西梧州市长洲区红岭路7号翠苑宾馆处，要求公安机关查处;公安机关于当日对本案立案侦查。

2.抓获经过，证实原审被告人的到案情况。

3.常住人口基本信息，证实原审被告人的身份情况如前所述。

4.暂存物品清单、扣押清单，证实公安机关暂存和扣押涉案的净重49.9克白色晶体疑似毒品物的情况。

5.公安机关出具的情况说明，反映：①本案的来源是特情提供的线索;②在翠苑宾馆公安人员当场盘问刘某袋内是什么物品，当时刘拒绝回答，后公安人员在其面前当场打开信封袋，发现袋内为疑似毒品冰毒，现场称重该疑似毒品重49.9克，后将刘某带回派出所进行调查。

6.理化检验报告，证实从扣押的净重49.9克白色晶体物所提取的检材中检出甲基苯丙胺。

7.现场检测报告书，证实公安人员现场采用甲基安非他明快速检测试剂进行检测，结果示刘某尿检呈阳性。

8.当场盘问、检查笔录和继续盘问笔录，证实公安人员当场从原审被告人外套右边口袋搜出一包黄色牛皮纸包装物品，问原审被告人为何物，原审被告人称不知是什么东西，后被带回派出所继续盘问的情况，与前述情况说明反映第一次盘问时刘某否认知道包装袋内容物，在带回派出所继续盘问后，刘才如实供述了自己的涉案事实的情况相印证。

9.原审被告人刘某供述于2015年1月14日23时许，其在江口镇遇见莫某，莫称要送货(送毒品)到梧州，让其开车载她一起去，其答应后便驾驶一辆黑色本田男装摩托车载莫某一起上梧州。途中其问莫某去送什么货，她说准备将一些毒品冰毒卖给一个梧州人。到梧州市翠苑宾馆的楼下莫某就说要上宾馆去送货，交给其一包用牛皮纸包装的冰毒，要其帮保管好。其把那包冰毒放进了其外套的右边口袋里。后其上宾馆找莫某，刚到三楼就被公安人员抓获。民警从其外套的右边口袋搜出一包毒品冰毒，是用一个牛皮纸封口袋包装的，并当着其的面现场将包装袋拆开，对里面的毒品进行了称重，这包毒品冰毒净重49.9克。并证实其平时偶尔会在娱乐场所吸食一些毒品K粉和冰毒，毒品是向场所里面那些能拿到毒品的人员购买的，所以其对毒品也比较熟悉的事实。

10.辨认、指认笔录及照片，证实原审被告人辨认作案现场、涉案物品的情况。

上述证据，业经一审、二审庭审示证、质证，查证属实，本院依法予以采信。

本院认为，原审被告人刘某非法持有甲基苯丙胺49.9克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的刑幅内量刑。刘某归案后如实供述自己的涉案事实，依法从轻处罚。

对抗诉机关提出原审被告人在本案中不存在自首情节的抗诉意见，经查，公安机关在事前已经掌握本案原审被告人案发当日的大致行踪、落脚点和到达时间，在落脚宾馆对其进行盘问、检查中从其身上查获了毒品疑似物，而且原审被告人在第一次被告盘问时亦未如实交代自己的涉案事实，其行为不符合自首的构成条件，依法不成立自首。故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳;原审被告人及其辩护人所提的其有自首情节的意见不正确，本院不予采纳。对抗诉机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见，经查，虽然原判认定部分量刑事实有误，但原审被告人归案后能如实供述自己的涉案事实，原判根据原审被告人所具有的法定、酌定从轻情节对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，符合罪、责、刑相适应的刑法原则，并无不当，故对该意见，本院不予采纳。

综上，原审判决定性准确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持;唯认定部分事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。出庭履行职务的检察人员关于原审被告人不构成自首的意见正确，本院予以采纳;对提出的原判量刑畸轻的抗诉意见理由不成立，本院不予支持。原审被告人及辩护人关于其构成自首的意见错误，本院不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会2015年第23次会议讨论决定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　钟康安

审　判　员　　谭巧华

代理审判员　　曾　佳

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　庾兰艳