2015年底，我们接受了一起民间借贷纠纷案件的委托，案情很简单：2014年初，借款人因公司经营资金流通需要，向原告借款500万，借款人用自己控制的公司向原告提供连带责任担保，我们的委托人也作为借款人的担保人在借款合同上签字。因债务人未能如期全额还款，原告（债权人）向人民法院提起诉讼，要求债务人偿还借款，担保人承担连带还款责任。

   会见我们的委托人后，看到了法院送达的起诉状副本，原告提交的借款合同以及银行转账凭证，并问询了委托人案件事实，借款确实已经真实发生，借款合同担保人处确实是委托人本人签字确认的，借款合同未约定担保期限。按照《担保法》26条规定，连带责任保证的保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月。而本案原告在主债务期限届满六个月这个期间内已经起诉，初步审查后我们告知委托人，本案有百分之九十九的可能是败诉，如果真要委托我们律师出庭代理，我们只能尽量去审查对方已经收取的利息是否违反合同约定及《民间借贷司法解释》规定的最高限额，以及帮助查找债务人的财产提交法院要求查封和扣押，以便减少委托人因本案败诉被执行。委托人同意并与我们签订了委托代理合同和授权委托书。

  接受代理后我们去法院查阅了所有案卷证据，和委托人当时提供给我们的证据基本是一致的。我在翻阅本案证据时发现原告提交的借款合同只有债务人和担保人的签字和手印，而原告作为出借人并没有在借款合同上签字，而借款合同第九条约定：“本合同经各方签字或盖印后生效”。那么本合同只有借款人和担保人的签字，没有债权人的签字，意味着《借款合同》并没有生效，按照《担保法》第13条的规定，担保人承担担保责任的义务来源是与债权人有书面形式的担保合同，而本案的《借款合同》因债权人没有签字而未生效，那么依附于《借款合同》上的担保条款当然也没有生效。因法院复制的证据系复印件，我特此问询委托人是否持有《借款合同》原件，委托人告知所有《借款合同》的原件均持有在债权人手中。

   开庭当天发表质证意见时，我要求原告出借《借款合同》原件，拿到原件比对，确实作为债权人的原告本人没有在《借款合同》上签字。因此我发表了关于合同没有成立，委托人不应当承担担保责任的意见。庭审困难地结束了，不久后，一审法院判决结果出台，没有支持我的代理意见。一审法院认为：虽然原告没有在《借款合同》上签字，但是原告在借款人和担保人签字后，以支付借款500万的实际行动履行了合同，因此《借款合同》成立并生效，担保人应当承担担保责任。

   一审判决后，委托人觉得我们发现的合同未成立的观点有一定意义，因此决定上诉，我们在二审的主要观点和一审一致，我们认为一审法院的观点不正确在于：虽然债务人和担保人在《借款合同》上签字了，但是债权人并没有签字，合同明确约定各方签字后合同成立，借款人履行借款义务的来源并不能必然被认为以实际行动履行本案的《借款合同》而使得借款合同成立并生效，因为借款合同法律关系并非必须签订书面的《借款合同》，还可以有事实上的借款关系，本案的原告履行借款资金的交付可以不需要本案的《借款合同》做支撑，他也和本案的债务人成立事实上的借款关系，债务人也应当偿还借款。但是《担保法》却是明确规定担保人要承担担保责任的前提是有书面的担保合同，当然必须是成立并合法有效的合同，而本案《借款合同》都没有成立，当然依附的担保条款也没有成立。很遗憾，二审法院也没有支持我们的代理观点，理由和一审法院一致。

  作为本案的代理律师，仅仅从专业的角度来讨论，我认为法院的判决理由并不足以驳倒我们的代理观点，并没有解决合同本身未成立生效这个事实。履行出借资金本身就可以成立事实上的借款关系，这种关系却不能导致担保人必然承担担保责任。

   本案中我认为能够反驳我们代理意见的法律依据是：《担保法司法解释》第22条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”但是对方律师和法院并没有提及该法律依据，况且本案也不是担保人单独出具的担保书，而是依附于《借款合同》的担保条款。

  换一个角度看待本案，也许有人会指责我们沽名钓誉，如果委托人不是真实想担保，干嘛去以担保人的名义签字，律师这样鸡蛋里面挑骨头是不是不符合道义，但是打官司就是这样，应该是严谨的，律师当然要做好该做的工作！所以写下本案，希望各自领受意义！