新《民诉法》形势下书写医疗鉴定陈述材料在医疗损害责任纠纷案件中的重要性
【摘要】
随着新《民诉法》的实施，在当事人主义为主、法院职权主义为辅的鉴定程序启动模式下，“鉴定人”这一新的概念的首次出现，赋予鉴定人出庭作证的义务等新的规定，以及《侵权责任法》的实施，对律师代理医疗损害责任纠纷案件提出了新的挑战。分析病历资料的问题，书写医疗鉴定陈述材料，在医疗损害责任纠纷案件中凸显其重要性，这就需要律师能通过仔细研究、分析病历资料，从中找寻对己方有用的东西，在医疗鉴定陈述材料中详细阐述医疗过错，给司法鉴定机构以明朗、清晰的提示，以期达到最终目的，为当事人争取更大的合法利益。
【关键字】
新《民诉法》 鉴定人 《侵权责任法》 医疗鉴定陈述材料病历资料 重要性 查找和分析 医疗过错
一、问题的提出
新《民诉法》及《侵权责任法》的实施，使越来越多的医患纠纷开始通过诉讼途径解决。“病历资料”这一专业性极强、复杂度极高、却又是最直接最重要的证据。
新《民诉法》第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。基于该条规定，在医疗案件的审判实践中，医疗鉴定几乎成了判决前必经的前置程序，负有举证责任的一方，往往会申请人民法院委托具有鉴定资质的司法鉴定机构进行医疗损害司法鉴定。鉴定机构会根据委托方提供的鉴定材料(即主要为病历材料)及患方提供的医疗鉴定陈述材料进行鉴定，得出“医方是否具有过错，该过错与患者的损害结果是否具有因果关系，以及该医疗过错行为在导致损害结果的诸多因素中的参与度”的专业鉴定结论。法官在审判时，会以此鉴定结论来作为划分双方过错的比例及承担责任多少的主要依据。
二、问题的分析和论证
(一)在委托医疗鉴定机构进行医疗鉴定前，患方需向鉴定机构提交医疗鉴定陈述材料，以在专家鉴定时予以参考。根据新《民诉法》第六十三条规定，“证据包括：1、当事人的陈述;2、书证;3、物证;4、视听资料;5、电子数据;6、证人证言;7、鉴定意见;8、勘验笔录。”因此，鉴定结论属于民事诉讼中的证据，医学鉴定是决定整个案件的责任认定和赔偿计算的关键步骤。这就需要患方代理律师事先对病历资料认真查看、分析，找出病历中体现出的漏洞及所在的具体位置，鉴定人根据医疗陈述材料中列明的问题，很快在相应的病历中得到印证，就会大大节省鉴定时间，并且患方的观点会很容易得到鉴定人的重视及认可。
(二)在医学鉴定时，鉴定机构一般组织听证程序，先由双方当事人(或委托代理人)分别陈述意见和理由，再由鉴定人向医患双方提问。患方代理律师在听证会前，需仔细研究分析病历材料，认真书写医疗鉴定陈述材料，在听证会上向鉴定人充分阐述，针对性地回答鉴定人提出的问题。以期在听证阶段获得主动权，为最终获得有利于己方的鉴定结论打下基础。
(三)鉴定结论出来后，除患方代理律师为当事人出具一份对鉴定结论的质证意见外，根据新《民诉法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”所以，在开庭对鉴定结论进行质证时，还可以申请鉴定人出庭作证，陈述鉴定结论的依据以及结论作出的合法性、科学性等。此时，对鉴定结论中有异议的部分，患方的代理律师需提出能足以推翻全部或部分鉴定结论的理由，使法院对鉴定结论的异议采信，而作出重新鉴定的决定。
综上，患方代理律师如何查看病历资料，如何书写医疗鉴定陈述材料在代理医疗民事纠纷案件的过程中，起着非常关键、非常重要的作用。
三、问题的解决
患方代理律师应如何通过病历资料找出其形式上的问题，从而找出其实体上的过错。根据《侵权责任法》第五十八条第三款之规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”从以上可以看出，《侵权责任法》形式上的过错也可推定院方过错。但实体上的过错，对于非医疗专业的律师来说，相当困难，但只要查找出病例中存在的形式上的问题就足以提醒鉴定专家对其实体性的诊疗过错予以注意和重视。现笔者从非法律专业的律师角度阐述一下如何查找病历资料中存在的问题，便于书写医疗鉴定陈述材料。
(一)住院病历包括客观病历及主观病历，患方复印的病历按法律规定应包括客观病历及主观病历，但实践中患方查阅及复印的病历只有客观病历，但医疗机构向法庭提交的病历是完整的原始的病历资料，包括客观病历和主观病历，包括以下项目：病历首页、出院记录(或死亡记录及死亡病例讨论记录)、住院病历或入院记录、病程记录、特殊诊疗记录单(包括术前小结、麻醉记录、手术记录、特殊治疗记录等)、会诊申请单、会诊记录、临床护理记录单(或危重病人护理记录单)、特殊检查报告单、检验报告单、医嘱单、体温单等，根据《侵权责任法》第六十一条之规定，“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”及第五十八条第二款之规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”。通过患方代理律师的查阅，如果发现医方提交到法院的病历资料中，缺少应有的项目，医方经患方提出异议后，仍不能提供或无合法的理由拒不提供，就应当就此项目所能证实的内容承担举证不能的责任，从而推定医疗机构有过错。
(二)分析病历资料，可以根据时间顺序先纵向比较，再作横向比较。如笔者代理的一起医疗纠纷中，患儿在第一医疗机构于2012年11月1日00:21医嘱“病重”，在没有医护人员的护送下于2012年11月1日5:00入第二医疗机构门诊就诊，于5:11入儿内六病区住院治疗，于11月2日签署麻醉协议书，手术记录及麻醉记录14:30手术，而在死亡记录中记载的手术日期为“2012.11.3下午(手术后即死亡)”，前后矛盾，应该为何日何时手术，何时死亡，有待考证。从以上时间纵向比较分析，由于在转院时第一医疗机构未与第二医疗机构相关科室取得联系，延误了患儿的救治时间，使患儿病情进一步恶化。而在代理的一起产科医疗纠纷中，我们可以横向比较，比如在医嘱中“测胎心，每2小时一次”，而在胎心记录单中开始是每2小时测一次胎心，在后半夜却没有记录(实际助产士没有监测)，而致剖腹手术前胎儿死于母体腹中，造成严重的医疗纠纷。从病历上对时间的纵、横向比较，可以找出医疗机构不宜察觉的或前后自相矛盾的过错。
(三)从病程记录、医嘱单、麻醉记录、手术记录、特殊检查或治疗记录单等对治疗措施、效果观察及病历记录等均须一致，若其记录前后矛盾，代理律师就能从细微的记载中发现大问题。比如，笔者代理的一起省级医院的医疗纠纷，关于手术麻醉方式问题，在被告临时医嘱于2012.11.02 11:38医嘱为“定于今日下午于局部麻醉下行腹膜透析置管术”，而在麻醉协议中拟行的麻醉方式为“全麻”，在麻醉记录单中的麻醉方式也为“全麻”，而在手术记录中麻醉方式为“局部麻醉”，在记载手术经过时，却为“患儿全身麻醉后……”。医嘱作为主管医师对其患者的诊疗指令，不管是主管医师、麻醉医师还是执行护士等，均须遵从医嘱执行。那么，根据医嘱，在对患儿进行腹膜透析置管术中的麻醉方式应为局部麻醉，而在患儿手术时实施的麻醉方式为全身麻醉，致使患儿风险系数加大，导致手术中患儿出现病情急剧恶化。笔者通过对各项记录的一一比对，发现了医方的这一关键过错，法院因此支持了患方全部的诉求。
(四)由于某些药物毒副作用大，禁用或慎用于特殊人群，特别是小儿患者，若连续应用，将造成患者致命性的伤害，当然，这需要平时多积累些医疗知识。比如，在对一例患儿连续应用两天的奈替米星后，患儿出现急性肾功能衰竭，笔者在医疗鉴定陈述中是这样描述的：根据《抗菌药物临床应用指导原则》中《抗菌药物治疗性应用的基本原则》中的第一条之规定，“诊断为细菌性感染者，方有指征应用抗菌药物，根据患者的症状、体征及血、尿常规等实验室检查结果，初步诊断为细菌性感染者以及经病原检查确诊为细菌性感染者方有指征应用抗菌药物。”在该原则的《抗菌药物在特殊病理、生理状况患者中应用的基本原则》中第五条，“ 氨基糖苷类抗生素：该类药物有明显耳、肾毒性，小儿患者应尽量避免应用。临床有明确应用指征且又无其他毒性低的抗菌药物可供选用时，方可选用该类药物，并在治疗过程中严密观察不良反应。有条件者应进行血药浓度监测，根据其结果个体化给药”。医疗机构在没有进行检验血常规、大便常规及细菌培养等实验室检查来明确患儿细菌感染的情况下(即使细菌感染，临床上又有其他毒性低的抗菌药物可供选择)，连续两天应用奈替米星(属氨基糖苷类抗生素)，是致患儿发生肾功能衰竭的直接原因。通过笔者的仔细查看病历，将医方这一致命过错证据呈现在鉴定专家和法官面前，并获得了本案的胜诉。
(五)在患者出现了接诊科室诊治专业范围外的病症时，该科室有义务邀请相关科室进行会诊;当患者的病情危重，本院的技术力量有限时，该院有义务邀请外院相关领域专家或权威专业人士进行会诊或告知患方转院，否则造成损害后果的，医方就应承担相应的责任。同时根据卫生部《医院工作制度与人员岗位职责》医疗管理中第十三转院、转科制度之规定：“1、医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医疗管理部门、或主管业务副院长、或医院总值班批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。2、病员转院应向患者本人或家属充分告知，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。3、较重病人转院时应派医护人员护送。病员转院时，应将病历摘要随病员转去。”在临床实践中，大部分医疗机构忽视了转科、转院的流程，对有必要转院的病人，要么拒绝转院，要么不告知其转院;而对于较重病人转院时大多医疗机构违反了须与转入医院相关科室取得联系，并有医护人员护送的相关规定。因此，作为患方律师应详细询问病人或家属，找出相关证据，证明医疗机构的过错。
(六)患者的知情同意权应得到医方充分的尊重。根据《侵权责任法》第五十五条之规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”因此，对于手术和特殊的治疗措施及特殊的检查措施，均应得到患者或其代理人的知情同意并以书面形式固定下来，否则就是侵犯患者的知情同意权。如院方在为患者进行做A手术过程中，发现患者有B手术必要，在未告知患者家属并经其同意的情况下，擅自做了B手术。事后，患方代理律师在病历中抓住医方未与患方签署B手术协议书的问题，获得了本案的胜诉。
当然，除用以上常见的方法去应对外，还有其他一些方法，将不再详述。2013年1月1日生效的新《民诉法》对鉴定人及鉴定人出庭作证等作了新的规定，这就需要患方代理律师用心、用技巧去查找，仔细的研究、分析，认真书写医疗鉴定材料，详细阐述其医疗过错，在医疗鉴定的各个环节，做到有的放矢，以期得到更有利于患方的鉴定结论，为当事人获取更大的合法利益。
【参考文献】
[1]奚晓明：《民事诉讼法 修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版
[2]奚晓明：《侵权责任法 修改条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版
[2]刘鑫：《侵权责任法“医疗损害责任” 条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社2010年版
[3]刘鑫：《医疗利益纠纷》，中国人民公安大学出版社2012年版
[4]卫生部《医院工作制度与人员岗位职责》2010版
[5]《病历书写基本规范(试行)》
山东纵横家律师事务所
卢晓燕律师