律师观点分析

读者们有没有这样的经历？本来想要买杏仁露一不小心买成了六个核桃；原本想一碗康师傅红烧牛肉面吃到嘴里的却是统一的红烧牛肉面。而高铁上的我以为用18元买了一盒好丽友的蛋黄派，只剩一包的时候才发现原来是“四洲”牌的。味道虽然差不了太多，但是心理上还是觉得嘴里酸酸的。

一个发展中的国家，似乎都有一个很奇怪的同化现像，那就是仿制。生产商明明有自己的产品，质量也不见得会差，甚至有些电器厂商拿到了3C，食品厂商拿到了QS标，但就是要傍名牌，以为这样才能使自己的产品畅销，以为只要质量合格吃不出用不出人命就可以发家致富奔小康，殊不知这仿制行为本身也是一种侵权行为。本文将从专利角度入手，简述类似商品的外观专利的相关规定，外观设计专利的防御申请要件。

商品的外观包装，作为企业的无形资产，是企业形象的标志。《专利法》第2条规定“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此可知，企业厂商可就其产品的包装设计申请外观设计专利。第23条规定“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”由此可知，山寨厂家生产了与已经获得注册的外观设计的类似商品包装的行为是侵犯专利所有人专利权的行为。因此，有些企业为了避免自己的商品包装被仿制，通常会向申请外观设计专利。

外观设计专利申请的审查类似于实用新型，初审会对明显的实质性缺陷进行审查。需要对下面8项因素进行考量：1 该外观申请是否明显是违反法律、社会公德或者妨害公共利益的（《专利法》第五条）；2是否是对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计（《专利法》第二十五条）3 是否符合《专利法》第二条第四款“富有美感并适于工业应用”这项要求；4 是否具有新颖性（《专利法》第二十三条第一款）；5是否明确要求保护的产品的外观设计（《专利法》第二十七条第二款）；6是否有单一性（《专利法》第三十一条）；7修改及分案申请是否超出原说明书和权利要求书记载的范围（《专利法》第三十三条及其《实施细则》第四十三条第一款）；8是否遵循先申请原则，是否有重复授权之嫌（《专利法》第九条）等。

上文概括了法律对外观设计的保护，也简单的列举了对外观设计专利申请审查的要素。一个国家在发展初期，往往制度没有健全与完善。就像《品质德国》这本书提到的德国，最初也是靠仿造其他国家产品发展起来的，后来，德国渐渐实现了转型，使“德国制造”成为了品质的标志。我想，随着中国的开放和与世界的融合，知识产权的相关法律法规也在不断的完善与健全，法律的实施会迫使企业逐步朝着正规化发展，这其中也需要我们知识产权领域的法律工作者为权利所有人的权益进行保驾护航。