北京市律师代理劳动争议仲裁案件操作指引(上)

第一章 总则

第一条 为指导律师正确代理劳动争议仲裁案件，帮助律师在劳动争议仲裁过程中依法履行职责、提高办案质量，规范地为当事人提供服务，特制定本指引。

第二条 本指引目的系为向律师提供代理劳动争议仲裁案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

第三条  律师在阅读或引用本意见时应充分认识到劳动争议仲裁案件的复杂性和特殊性，因此，当发现本意见的内容与自己所代理的劳动争议仲裁案件中出现的情况不一致时，律师应根据当时有效的法律、法规或行政规定，结合劳动争议仲裁委员会的意见和裁决作出正确的判断。

第二章 接受当事人委托

第四条  接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查，接受劳动者、企业、个体经济组织以及其他符合条件的机构的委托，指派律师为其提供劳动争议仲裁代理的法律服务并办理有关委托手续的过程。

第五条  律师在对委托人和委托事项进行审查时，应充分理解劳动争议仲裁对委托人特别是劳动者的重要意义。同时，由于劳动争议仲裁案件具有复杂、繁琐的特点，律师在接待工作中应特别耐心和细致，避免简单、急躁和草率。

第六条  律师应加强社会责任感，对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷以及有可能出现过激行为的当事人加强疏导，必要时可通报司法行政部门，要求其通过有关部门协助解决。

第七条 律师事务所在接受委托时，应当首先审查委托人和仲裁参加人的以下资格和条件：

1.审查委托人是否符合《劳动法》所规定的主体资格。

根据《劳动法》第二条委托人应为劳动者、国内企业、个体经济组织和与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织或社会团体。

2.审查仲裁参加人是否符合劳动争议仲裁委员会办案规则所规定的条件。

在一般情况下，劳动争议仲裁委员会认定的仲裁参加人包括：

(1)劳动者或其法定代理人;

(2)死亡职工的利害关系人;

(3)因法定代理人或利害关系人不明确，劳动争议仲裁委员会指定的代理人;

(4)集体合同中代表劳动者的工会组织或其代表;

(5)企业或其法定代表人，或法定代表人的代表;

(6)个体经济组织或其代表;

(7)与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体的法定代表人或其代表;

(8)自行申请或被仲裁委员会通知参加仲裁的，与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;

(9)与本案有直接利害关系，居住在国外，能够提供合法的委托手续或劳动争议仲裁委员会认可的证明文件的中国公民、外国人。

3.审查委托事项是否属于因劳动关系引起的纠纷以及是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。需要注意的是，到目前为止，因行政人事关系发生的争议尚不属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。

劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围一般包括：

(1)劳动者与用人单位(包括建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体)在履行劳动合同过程中发生的纠纷;

(2)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系后发生的纠纷;

(3)劳动者在职、离职或退休后，与未办理社会保险或医疗保险，或尚未参加社会保险统筹的用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷;

(4)因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位裁减人员、经济补偿和赔偿发生的争议;

(5)当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，且符合受理条件的;

(6)人民法院根据《民事诉讼法》第一百八十条、第二百一十七条规定的精神，裁定劳动争议仲裁委员会制作的调解书不予执行，或者当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据，证明其调解违反自愿原则，或者其调解协议的内容违反法律，当事人再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的。

4.审查委托人的仲裁请求是否已经超过了《劳动法》第八十二条所规定的申请时效;或是否存在不可抗力等足以延长时效的合理条件;

5.审查委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及所陈述事实的基本证据;

6.审查劳动争议仲裁委员会对委托人劳动争议申请或被申请的管辖级别和管辖范围;

7.审查委托人如为劳动者时，是否有迫于生计需要申请部分裁决预先支付的紧急情况，或是否需要向有关方面申请进行医疗鉴定或丧失劳动能力的鉴定;

8.其他应予以注意并审查的事项。

第八条 律师事务所在决定接受委托时，律师应向委托人详细说明下列情况，包括(但不限于)：

1.劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序;

2.劳动争议仲裁的审理期限及收费;

3.劳动争议仲裁裁决后委托人如对裁决不服，可向有管辖权的人民法院提起诉讼;

4.劳动争议仲裁时若需要对被申诉人采取财产保全、证据保全，或在仲裁裁决后需强制执行的，可通过劳动争议仲裁委员会或自行向有管辖权的人民法院提出申请;

5.如委托人为劳动争议仲裁案件的被申诉人，其有权在法定时效内提出反请求;

6.委托人和被委托人双方各自应该承担的义务和责任。

第九条 律师事务所应根据委托人的委托，指派合适的律师为其担任仲裁代理人。如果委托人指明律师要求为其代理，律师事务所应尽量满足其要求。

第十条 律师事务所决定受理劳动争议仲裁案件后，应当立即与委托人办理委托手续。委托手续一般包括以下内容：

1.律师事务所与委托人或其代理人签署《委托代理协议》一式两份，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所;

2.委托人或其代理人签署授权委托书，一式三份，一份交受理劳动争议仲裁案件的劳动争议仲裁委员会，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所;

3.委托代理协议及授权委托书中规定的特别代理权限应当明确、具体;

4.律师事务所受理劳动争议仲裁案件，应在与委托人签订的委托代理协议中约定收费标准和收费方式。除特殊情况外，因办理劳动争议仲裁案件而实际发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担。

5.律师事务所接受委托后，应当做好收案登记，编号立卷工作。

第十一条 律师事务所在接受委托时，律师应当要求委托人提供其所知的一切案件事实，并提供相应的证据或证据线索。

第十二条  律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理，但有下列情况之一的，律师有权通过律师事务所单方解除委托代理协议并通知委托人，这些情况包括(但不限于)：

1.委托人隐瞒案件重要事实或提供伪证、假证;

2.委托人利用律师提供的服务从事违法活动;

3.委托事项违法;

4.委托人违反委托代理协议的约定。

第十三条  律师事务所在接受和代理劳动仲裁案件时，应避免利益冲突。律师事务所应在接受委托前对委托人或委托事项进行查证，如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突，应立即停止受理委托并向委托人说明理由。

第十四条  律师在委托手续办理后，应当要求委托人提供证据复印件、复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管;若收取或暂存原件，应当取得委托人同意，制作证物清单，并由委托人、承办律师共同签字附卷。

第三章 调查取证

第十五条  律师事务所在接受当事人委托以后，律师如发现案件存在事实不清、证据不足的，应在征得委托人同意后进行调查取证。律师应将调查的内容、程序和目的告知委托人，并要求委托人提供必要的帮助。

第十六条 一般情况下，下列证据在劳动争议仲裁开庭时通常会被劳动争议仲裁委员会要求双方或一方提供，以便进行调查或进行质证：

1.劳动合同或聘用协议;

2.工资单或银行工资卡汇款凭证;

3.社会保险金解缴凭证;

4.解除劳动合同的辞退通知书或辞职信;

5.违纪处分通知书或处罚公告;

6.退工单、人事档案转移证明或社会保险金封存证明;

7.医院就诊证明和病假单;

8.丧失劳动能力的鉴定证明;

9.下岗或转岗通知;

10.员工手册或劳动纪律、规章制度;

11.考勤卡;

12.其他必要的证据。

第十七条  律师调查取证时，应当尽可能收集直接证据和原始凭证，如缺乏直接证据或原始凭证，律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自己的观点和结论。因此，律师在调查过程中，应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑关系，通过相互印证，以证明案件的事实，达到说服仲裁员的目的。

第十八条  一般情况下，用人单位在劳动争议案件中对涉及开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议负有举证责任，此时，虽然由劳动者提出主张，但举证责任倒置，律师在调查取证时应当对此予以特别注意。

第十九条  律师在调查取证时不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据，不得无理妨碍对方当事人合法取证，不得帮助或诱导当事人伪造、变造证据。

第二十条  律师调查取证时，须持律师事务所专用介绍信，并出示律师执业证。调查以两人以上共同进行为宜。如被调查人是未成年人的，必须有其教师或法定监护人在场。

第二十一条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。

第二十二条 律师认为证据需进行鉴定的，应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其向有法定资质的鉴定机构提出申请，依法进行鉴定。

第二十三条  对证人陈述的案件事实，律师应该在合法的，或在征得证人同意的情况下制作录音证据或书面证言。律师应要求证人在录音前表示了解并同意律师当时取证的方式，或在书面证言上签字确认。单位的证言应由单位法定代表人签名或加盖单位印章。

第二十四条  律师在调查过程中可制作调查笔录，调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查内容等，调查内容中应包括调查人的身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。

第二十五条  律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选，并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。证据清单应随附目录，并应随附简要说明。

第二十六条  律师在准备证据和证据说明时，应针对双方的争议焦点进行法律研究。由于我国现阶段劳动法具有局限性和特殊性，同时又有极强的政策性，律师在进行法律研究时，不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定，而且要尽力思考和理解这些规定的制订原则和意图。如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更深入的了解，则会给自己的代理工作带来极大的帮助。