刘方刚律师

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疫情笼罩下的困境,如何适用不可抗力和情势变更保护合法权益之浅析

发布者:刘方刚律师|时间:2020年02月20日|分类:合同纠纷 |613人看过

何为不可抗力

根据《中华人民共和国民法通则》第153条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条及《中华人民共和国民法总则》第一百八十条 之规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。通常情况下,不可抗力事件的范围主要由两部分构成:一是由自然原因引起的自然现象,如:火灾、旱灾、地震、台风、暴雪、海啸等;二是由社会原因引起的社会现象,如,战争、动乱、政变、罢工、禁运等。一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件是没有异议的,而对上述事件以外的人为因素制造的障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工、市场行情的剧烈波动,以及政府禁令、禁运及政府行为等归入不可抗力事件常引起争议。因为不可抗力的法律后果是免责,所以在实践中,为了应对不可抗力的干扰和争议,合同法允许合同双方当事人在意思自治的前提下,约定不可抗力的范围,这种自行约定不可抗力的范围实际上等于自订免责条款。但无论是法律上还是约定中,不可抗力都必须是导致合同无法履行,无法履行包括全部不能、部分不能、永久不能和一时不能。
何为情势变更
情势,是指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值,国内和国际市场运行状况等等。变更,是指这种情势在客观上发生异常变动。情势变更,即是情势变更原则,是指合同依法有效成立后,全面履行前,因不可归责于当事人的原因,使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化,若继续维持合同的原有效力则显失公平,受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。不过需要说明的是《中华人民共和国合同法》仅有诚信原则的规定,而未规定情势变更原则。情势变更是在 2009年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释(二)第二十六条作出明确规定的。情势变更原则的适用,并不要求合同无法履行,情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态,但如果履行合同过于艰难,或者需要付出高昂的代价,其结果与订立合同时的目的相违背,按原合同履行必然导致显失公平,即可引用情势变更的规定;此外,需要特别强调的是,根据最高人民法院的规定,情势变更原则的适用,需要辖区法院针对个案的具体情形上报并获得各省高院审核后,辖区内的法院才能在个案中适用情势变更原则。


 不可抗力与情势变更的异同
      1.不可抗力表现为自然事件,如地震、台风、洪水、海啸、旱灾等(自然灾害),也包括社会异常事件,如战争、罢工、暴动等;情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。
       2.不可抗力为法定免责事由,适用于违约责任和侵权责任;情势变更仅在具有合同关系的双方当事人履行合同过程中,适用免除合同责任。
      3.有些不可抗力造成的后果是绝对不能克服的;情势变更可以相对克服,只是这种情形使得合同履行显失公平,不利于债务人。
       4.不可抗力导致合同不能履行,一方当事人当然免于承担违约或侵权责任;在发生情势变更的情况下,即使法院或仲裁机构同意变更或解除合同,并不当然免除该当事人对对方当事人的赔偿或补偿责任。
       5.在不可抗力下,当事人享有延期履行、部分履行或解除合同的权利为形成权,只要不可抗力发生后,当事人履行了附随义务,即可发生法律上的后果,无须征得对方当事人同意;情势变更情形下的变更或解除合同,当事人不能自行决定,须申请人民法院或仲裁机构裁决。
  疫情期间的合同纠纷,是不可抗力还是情势变更?
       首先,疫情防控的依据是《中华人民共和国传染病防治法》和《中华人民共和国突发事件应对法》。各地在疫情防控期间发布了各种防控的行政命令,从定点隔离到封闭村镇、小区等,比如海南自2020年1月25日启动一级响应后,从海南省外进入三亚市的旅客都需要至指定的隔离点进行14日的定点隔离,2月4日起三亚市所有小区、村实行封闭管理。这些行政命令和行政措施,在一定程度上严重影响部分产业的营收,比如餐饮、娱乐、民宿等与旅游相关的产业,几乎是灭顶之灾。
       其次,随之而来的是产生大量的合同纠纷,这些民事纠纷如何适用法律,或许还需要最高人民法院及时出台相关的司法解释或规定指导大量的司法实践工作,但在现行法律制度框架下,本律师对此有以下几点看法,供大家参考:
     1、不可抗力是法律规则,而情势变更是法律原则,穷尽法律规则才能适用法律原则,所以适用不可抗力似乎比适用情势变更更容易,但这不意味着适用不可抗力就可以高枕无忧地免除法律责任。事实上,因新冠肺炎的全国蔓延及疫情防控,要想适用不可抗力的法律规定,需要满足以下条件:
       ①新冠肺炎可能但不必然导致适用不可抗力的法律规定,相关法律适用问题大家可参考2003年SARS期间的相关判决,除非双方在合同中有明确约定;比如在三亚市中级人民法院审理的殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案中【案号:(2005)三亚民一终字第79号】非典疫情被认为属于不可抗力,法院认为:“对于"非典"疫情的影响,本院认为,该疫情的发生是不可预见、不可避免,并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的…由于2003年4月"非典"疫情在全国范围内的大规模暴发,各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动,并且客观上本案涉及的标的物施工人员(民工)主要来自岛外,对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延,应认定"非典"疫情对"天涯一方城"项目各项施工的完成构成不可抗力因素。”
       ②在没有明确约定的情况下,只有在“合同履行不能”与新冠肺炎及疫情防控存在法律上的因果关系时,才能适用不可抗力的法律规定,比如疫区武汉因新冠肺炎封城,导致双方应当在武汉交付或由武汉发出异地交付的标的物,无法按照约定的方式或时间交付又没有可供选择的其他方案时,可以适用不可抗力的法律规定或合同约定;再比如,湖北籍游客预定了海南2020年春节期间的酒店,但因疫情防控原因无法至海南旅游消费,游客可适用不可抗力的法律规定,要求相关酒店无条件退款;反之,比如武汉疫区或其他地区的当事人在海南购买了房产,因约定了具体过户登记的时间,但此时当事人无法上岛办理,一方主张不可抗力的,就值得商榷,因为办理过户登记并不需要当事人必须到场,双方可以协商采取委托公证等非现场方式补救;再比如,因疫情防控开支过大,收入归零,导致资金链断裂,要求退房的,很难适用不可抗力;
         ③构成不可抗力的,适用不可抗力的法律规定,但应当减损却放任损失扩大的,对于扩大的损失部分不适用不可抗力的规定,比如指定武汉光谷的某超市为交付地的生鲜食品因封城无法如期交付,但可以选择降价处理给武汉周边城市而未处置并放任损失扩大的,对于扩大的损失部分,一方要求适用不可抗力的,权利人有权拒绝,并可要求赔偿损失;再比如三亚的民宿,多数经营者的客房是从业主手中转租而来,再按日出租给游客使用,因疫情防控导致无法接待游客,经营者主张适当延长合同期限,可以适用不可抗力的法律规定,但如果据此要求解除合同的,需要根据所签订的合同具体情形判断。
        2、无法适用不可抗力时,是否可考虑适用情势变更原则。
       在疫情防控期间,各地政府相继出台各种防控措施,这些临时的管制措施实际上属于行政措施,其发布和执行,是在迫不得已地情况下作出的行政强制措施,而该类型的措施也确定导致了部分合同在履行过程中出现了增加债务人负担等显失公平的情形,比如在小区内经营的民宿,长达数月的疫情防控,使客源断档,造成了收入为负数的情形,该种情形下,经营者要求以情势变更为由解除或变更合同,符合情势变更的法律规定,只是在适用时,需要报请各省高院审核。
       3、无论是适用不可抗力还是情势变更,对于因此扩大的损失,义务人无权要求免责。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条及一百一十八的规定,结合003年6月11日发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第3条第3款“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”的规定,当事人对于应当防止的损失而怠于采取必要措施导致损失扩大的部分,不能免除责任。2017年住建部和工商总局拟定的(GF—2017—0201)建设工程施工合同(示范文本)17.3.2中亦明确规定,不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。

      4、合同解除的法律后果

       本律师认为,无论是不可抗力,还是情势变更,合同当事人应当本着尊重事实、互惠互利、互相理解的心态,协商解除合同,是为上策。除此之外,通过法律途径解除合同,势必会造成不必要的纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、九十七条、第九十八条、第一百一十七条、第一百一十八条的规定,构成不可抗力的情形下,合同解除或终止,主张免责的一方应当承担举证责任,但对于扩大的损失除外。构成情势变更的情形根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释(二)第二十六条的规定合同解除的,法院应当根据公平原则裁判。

     5、建设工程合同存在的法律风险提示
      因疫情防控,诸多建设工程合同在此期间不能复工,导致影响施工进度,进而不能按期完成工程施工,在此期间,实际施工人可以不可抗力主张免予承担使其完工或交付的法律责任,但应当在复工后及时完成剩余工程的施工,并保证施工质量。在此友情提醒一下各位施工人、企业主,如果你正在履行中建设工程合同等出现了不能按期履行的问题或预兆,应当及时与合同相对方建立有效沟通,保持沟通渠道畅通,并适时签订补充协议,另行明确完成施工或交付的具体时间等,并采取补救措施,避免因窝工、停工等产生巨额费用损失,而如果因此全国疫情已经发生了不可逆转或无法补救的情形,建议你及时收集和保留证据,以防后患无穷。在发生纠纷或收到法院传票时及时联系律师介入,通过法律途径减少损失。

6、商品房买卖合同存在的风险提示

部分商品房购买时为期房,因疫情防控的原因,部分在建工程和项目被迫停工停产,存在逾期交房的风险,建议开发商或销售商在出现或可能出现逾期的情况下,积极以不可抗力主张权利,并将己方的观点使用书面通知书的形式,告知合同相对方。在必要时,双方可协商进行补充约定,签订补充协议。

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