2001 年的新《婚姻法》不仅在第四条中规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，而且还在第四十六条中规定配偶一方有重婚或者与婚外异性同居行为的，另一方在离婚诉讼时可以要求其损害赔偿。正是这样的规定，激发了以“不忠受罚”的约定来维系婚姻关系稳定的思维，“夫妻忠诚协议”越来越多地在婚姻家庭生活中出现，由此引发了更广泛、更深入的社会讨论和争议。

其实，要回答的问题就一个——夫妻忠诚协议究竟有没有效?

新婚姻法实施后不久，全国各地就相继发生因离婚而牵扯出的“夫妻忠诚协议”是非纠纷的诉讼案。各受案法院对“夫妻忠诚协议”是否有效，认识不同，判决各异。上海、南京、重庆等均出现过判决支持夫妻忠诚协议的效力。

尽管面对“夫妻忠诚协议”是否有效的问题，最高人民法院三缄其口，不敢草率拍板定论，但其毕竟没有表达否认的态度，在司法实践中毕竟从无到有出现了认定“夫妻忠诚协议”有效的判决，个案中法官们的态度表明，区别情况、甄别内容，有条件地承认“夫妻忠诚协议”的效力，将是司法实践的大势所趋。

撇开具体的内容不谈，夫妻双方协商同意订立“忠诚协议”，不仅不违反法律的禁止性规定，甚至还与法律的倡导性规范相顺应，因此，笼统地否认这种行为的合理性、合法性肯定是错误的。判定“忠诚协议”是否有效，应区别情况、甄别内容，即关键要看每一具体的“夫妻忠诚协议”的内容是否违反法律规定。

基于这样的认识，在“夫妻忠诚协议”中，那些以财产给付为内容的损害赔偿的约定(如不忠一方应给付另一方一定财产或者金钱、不忠一方丧失对夫妻共同财产享有权利等内容的约定)，并不违背法律的禁止性规定，不损害他人的权益，符合社会道德规范和法律倡导性规范，因此应当认定其是有效的，而且基于夫妻可以就婚内财产约定为个人所有和共同所有的法律规定，这种损害赔偿的约定应被视为附忠诚义务的夫妻财产约定，具有法律效力。即便约定的财产惩罚过严厉，超出了受处罚人的赔偿能力，或者致受处罚人正常生活受到影响，那也属法官在审案过程中可予以调整的事项，不能因此轻意否认这种约定的效力。

而具有下面内容的“夫妻忠诚协议”，应当认定约定的内容无效：

1、限定了法定的人身自由权的内容。人身自由权是宪法赋予公民的权利，不能依当事人的约定而被剥夺。如果“夫妻忠诚协议”中约定了不忠行为人不得提出离婚的内容，那么这种约定违反了包括离婚自由在内的婚姻自由的法律规定，这样的协议或者条款是不能够被认可为有效。

2、剥夺了基于身份关系所生权利的内容。与人身自由权一样，基于身份关系的权利同样是法定的、不可被剥夺的“自然权利”。因此，“夫妻忠诚协议”中那些不忠者 “丧失对子女的抚养权、监护权、探望(视)权”约定，显然是不可能被认定为有效的。需要指出的是在“夫妻忠诚协议”中完全可以约定，一方出现不忠而致双方离婚时，孩子由另一方抚养，但从法律而言，这时要解决的实际上是孩子随哪一方生活的问题，而不是抚养权的归属问题。与不能被放弃的抚养义务相对应，离异夫妻任何一方对孩子的抚养权并不因孩子按约定，或者按法院的判决随另一方生活而被剥夺。

3、以体罚、侮辱为内容的约定。曾看到“夫妻忠诚协议”中有这样的内容：一方被发现违约的“应自扇耳光500下”、“应当众高声骂自己‘无耻’、‘下流’”等，无需赘言，这样的约定肯定是无效的。