非法放贷行为之非法经营罪浅析

祖思明律师

两高两部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），引起了社会各界广泛关注。有些民间借贷案件被移交公安机关处理，有些“债权人”战战兢兢不敢去法院起诉，越来越多的人想要了解自己所涉及的“放贷行为”到底是否构成《意见》中的“非法经营罪”。本文将从以下几个方面对此进行简要分析：

一、非法放贷行为之衍生犯罪

“放贷”本身不是犯罪，“非法放贷”也不是一个独立的犯罪，但是与放贷有关的非法行为可能构成多种犯罪。

1.非法吸收公众存款罪

如果用于放贷的资金来源于本人，当然不会触及该罪，如果资金来源于非法吸收或者变相非法吸收的公众存款，则涉嫌《刑法》第一百七十六规定的非法吸收公众存款罪。

    2.高利转贷罪

    如果为了放贷牟利，从金融机构套取信贷资金，违法所得较大的，则涉嫌《刑法》第一百七十五条规定的高利转贷罪。

3.诈骗罪

在两高两部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中，规定放贷过程中出现符合“套路贷”犯罪特征的，则涉嫌诈骗罪。

4.故意伤害罪、寻衅滋事罪

放贷过程中，通过暴力威胁、骚扰、纠缠等非法手段强迫交易或者催要贷款的，则涉嫌《刑法》第二百三十四条、第二百九十三条规定的故意伤害罪、寻衅滋事罪。

5.非法经营罪

《刑法》第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

······

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院于2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

根据上述两条规定，“非法放贷”行为是否能构成非法经营罪，需要作为法律适用问题上报到最高院。

2012年12月26号，最高人民法院发布《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，主要内容为：发放高利贷的行为具有一定社会危害性，但不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复发布以后，确定了发放高利贷的行为不构成非法经营罪，不适用《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他情形”。

2019年10月21日开始施行的《意见》将“发放高利贷”的行为纳入了“非法经营罪”的范畴。

二、非法放贷行为之“入罪门槛”

根据两高两部发布的上述《意见》，将放贷行为人按照“非法经营罪”定罪处罚，需符合以下情形：

1.频率门槛

2年内向不特定的多人发放10次以上。

2.利率门槛

年利率超过36%的认定为一次。

3.数额或人数门槛

（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

以上三个条件是“并且”的关系，需要放贷人同时满足才能认定为“非法经营罪”，即“2年内向不特定的多数人发放10次以上，并且每次年利率超过36%，并且个人放贷数额累计在200万元以上”。

三、非法放贷行为入罪之“降低门槛”

本文所述的“入罪门槛”中第三项“数额或人数门槛”在特殊情形下是可以向下调整的，《意见》中规定了以下两种情形：

1.在2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的，或者以超过72%的年利率放贷10次以上的，关于“数额或人数门槛”可以下调至原有规定的80%。

2.如果放贷人的行为符合黑、恶势力组织犯罪的特征，那么关于“数额或人数门槛”可降至50%，甚至40%。

四、非法放贷行为入罪之溯及力

《意见》第八条规定，本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理，该《通知》的重点内容，上文已经表述，在此不做赘述。

《通知》表明，关于非法放贷行为能否按照非法经营罪定罪处罚需逐级上报到最高院请示，后有地方法院上报，最高院作出批复，明确“不宜认定”。

故，在《意见》施行前的“非法放贷”行为不宜认定为“非法经营罪”。

五、《意见》存在问题之再探讨

笔者认为，《意见》存在两个不明晰的问题，在本文提出以供探讨及批评指正：

问题一：

《意见》第四条，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

根据该规定，仅向亲友、单位内部人员出借资金，不得依照非法经营罪定罪处罚，对这一点的理解，没有异议。

有异议的是，如果出现该条所述的三种情形之一，应当“一并处理”的是哪些行为？

第一种理解，出现三种情形之一的，应当将向亲友、单位内部人员出借资金的行为也“一并处理”。

第二种理解，出现三种情形之一的，仅将这种情形视为向不特定人发放贷款“一并处理”。

问题二：

《意见》第五条规定“非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算”，这里的“未经处理”该怎样理解？

第一种理解，放贷行为已经符合前两个门槛——频率门槛、利率门槛，那么计算第三个门槛——数额、人数门槛时，要把两年内未经处理的全部累计计算在内。

第二种理解，放贷行为已经符合三个门槛——频率门槛、利率门槛、数额或人数门槛，那么计算第三个门槛时，要把两年前未经处理的也累计计算在内。

第三种理解，经过“行政处罚”但未经“定罪处罚”，属于“经处理”的。

第四种理解，经过“行政处罚”但未经“定罪处罚”，属于“未经处理”。

本文主要根据两高两部的《意见》，对非法放贷行为下的非法经营罪进行了简要分析，以资共同学习与探讨。