合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场主体在市场活动中，都离不开合同。施工合同，即建设工程承包合同，是发包人与承包人为完成一定建设工程任务、明确双方权利、义务而签订的协议，是双方行动的指南。如果建设工程施工企业的施工合同，在签订过程中就严格把关，严控风险，那建设工程施工企业在经营过程中的风险，就能大大降低。

施工合同的签订，和普通合同一样，都离不开要约和承诺两个阶段，要约是前提，承诺是结果。无论是招投标程序还是商务谈判直签程序，一经承诺，合同即成立。不同的是，招投标程序中，招标相当于要约邀请，投标就相当于要约，中标通知就相当于承诺。

那么，对于建设施工企业来说，签订施工合同时应注意什么呢，首先从自己的要约开始：

（一）投标过程中，要避免废标（直签的施工合同，不涉及此款）

废标，预示着合同签订还未正式开始，就已经结束，因此要尽力避免。根据《工程建设项目施工招标投标办法》等相关法律的规定，废标主要有以下几种情形：

1.未能在实质上响应招标文件的标书，如逾期送达或未送达指定地点、未按要求密封、无投标单位公章及法定代表人或法定代表人委托人签字或盖章、无相应资格的注册师签字等。2.投标文件有明显不符合要求的重要缺陷，如投标文件未按招标文件格式填写，内容不全或关键字迹模糊无法辨认、投标人名称或组织机构与资格审查不一致等。3.弄虚作假或串通报价的标书。4.低于成本报价的标书。5.评标过程中不与评标专家配合或有不正当行为。6.未按招标文件要求提交投标保证金的标书。

（二）施工合同条款应包含的内容

商务谈判达成一致或施工企业中标后，就是正式施工合同的签订了。施工合同中，至少应包含以下主要内容或条款：工程概况、工程内容、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、进度款及付款条件、竣工验收、结算、安全、违约责任、争议解决等。这些条款基本约定了合同当事人的基本权利和义务。

对于工程内容，需要明确，尽可能具体；对于合同工期，属于刚性条款，无条件服从发包方的要求；但质量标准条款，建议结合报价来约定，一般来说，不宜太高，合格即可，除非情况特殊；进度款及支付条件条款，则可以适当约定对己方有利的比例及条件；竣工验收条款的约定，时间上要紧凑，约定发包方无故拖延时，竣工日期为施工方提交竣工报告之日，而非竣工验收合格之日；结算和付款时间，同样约定具体的时限，还约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，及承担违约责任等。

根据合同的不同条件，还可视具体情况包含以下条款：监理单位及监理工程师、材料与设备、价差、试验与检验、变更、工程试车、保修、不可抗力、保险、索赔等。该部分条款考虑了现行法律法规对工程建设的有关要求，也考虑了建设工程施工管理的特殊需要。

对于工程变更条款，建议约定清楚发包方下发业务联系单的具体要求和手续要求，只有手续完备了，才能减轻后续结算的不必要麻烦。

合同中，建议外加一个兜底条款，“对于本合同未约定或约定不明的部分，双方同意按照住房建设部建设工程施工合同的相关规定处理”。这样原则性地约定，非常重要。因为住建部有关建设工程施工合同的相关规定，与相关法律或司法解释存在差异。由于未违反法律的强制性规定，根据意思自治原则，约定优先。假若后续出现结算工程款等纠纷时，将能明显体现出来。

（三）施工合同应注意避免无效     

建设工程施工合同的签订过程中，要尽力避免合同的无效。无效即意味着风险。如果存在以下几种情况，将导致合同无效。无效合同在现实中普遍存在，虽然法律后果并不必然导致所有行为都无效，但法律风险巨大。

1.承包人未取得施工资质或超越资质等级签订的合同。

施工企业按资质分类：施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。资质等级及承包范围对应如下，①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

现实中，承包人超越资质等级签订的合同大量存在。但注意法律规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。

该种情况就是挂靠。根据建设部124号令第15条规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。相当于挂靠，合同无效。

3.建设工程必须进行招标而未招标的合同。

《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

4.建设工程必须进行招标而中标无效的合同。

参见《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了六种投标人中标无效，即串标、围标行为无效。

5.非法转包、违法分包合同。

（1）非法转包。实质上是建筑工程的（总）承包人违反法律法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。同时，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，分包工程，发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

（2）违法分包：《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（四）签订专业分包合同应注意

建设工程施工合同中能够分包的只能是专业工程部分和劳务作业部分，主体工程不得分包。

专业工程分包合同签订时，除了要参考、注意建设工程施工企业总承包合同的全部主要重点条款外，还要参考、注意《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的四种违法分包情形：①分包企业是否具备相应资质条件；②总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，不能将自己承包的部分建设工程交由其他单位完成；③主体结构工程的施工不能分包；④分包单位不能再分包。因此，施工企业在签订分包合同时，应严格注意。另外，前已述及，还要注意，⑤分包工程，发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

同时，实务中，常常存在发包方指定或选定分包人的情况，由总承包人与指定或选定分包人签订相关分包合同，并由发包人直接支付分包工程款给分包人。此种情况下，虽然可能通过合同约定，免除了总承包人履行分包工程付款的义务，但假若指定或选定的分包人造成工期延误，总承包人需不需要承担责任、总承包人的损失又由谁来承担等。由于没有此类条款的约定，合同履行中极易导致双方争议，从而影响合同的正常履行，故同样须注意。

（五）签订劳务分包合同应注意

劳务分包合同，同样要求分包企业要具有劳务作业法定资质。合同主要条款应包括：劳务分包人资质情况、劳务分包工作对象及提供劳务内容、分包工作期限、质量标准、项目经理、安全施工与安全防护、保险、劳务报酬与支付、施工验收、违约责任等。劳务分包，总包单位和专业工程分包人单位都可以签订。

劳务分包合同签订过程中，如果出现视同转包或违法分包，总包单位将要承担用工主体的一切法律责任。如人工工资、工伤保险赔偿责任以及未签订劳动合同的法律责任等。未签订劳动合同的法律责任，包括双倍工资、补缴社保、行政处罚等。另外，劳务分包合同中最好还约定劳务人员的工资，由总包单位或专业工程分包单位直接发给务工人员本人，以防止出现工资拖欠问题，进而影响工程进度及工程质量，以及更严重的其他情况等。

（六）注意“备案合同”与实际合同的不同

之所以，存在备案合同与实际合同的不同，是因为一些建设项目的发包人会要求与承包人在备案合同基础上，另行签订相关的补充协议，并在其中就工程价款、施工期限、质量标准、取费等对施工企业提出更为苛刻的合同条件，以作为执行合同使用，成为实际的合同。

根据最高人民法院司法解释的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该司法解释为维护承包人合法利益提供了法律依据。

但施工企业不能简单认为备案合同仅用于合同备案及无所谓，当合同的实质性条款发生变更后，对后期的竣工验收标准及结算付款，将有可能出现对己方非常不利。施工企业应在合同履行中时刻注意两个合同的差异存在，并适时做好相应准备。

夏万征律师、一级建造师、国家监理工程师、专利代理人、工程师，毕业于中山大学，北京德和衡（广州）律师事务所专职律师。

专注领域：知识产权、建设工程、企业常年法律顾问、刑事辩护等。

曾代理大量的建设工程合同纠纷、专利商标维权、侵权应诉、刑事辩护等案件。

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