吴百灵律师

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刑事诉讼电子证据的审查判断(一)

发布者:吴百灵律师|时间:2019年11月18日|分类:刑事辩护 |609人看过

 要:互联网背景下,传统型犯罪开始向网络电子化犯罪发展,而与之相关的证据形式也逐步呈电子化趋势。实践中,在审查电子证据真实性时,应当审查其生成、传递、接受、存储和收集情况;在审查合法性时,立法应当明确排除非法证据的具体情形,对于利用网络人肉搜索、网络过滤等侦查手段获取电子证据的合法性认定,可以借鉴新诉讼法关于技术侦查相关规定;在审查关联性时,可以从证据与事实,事实与案件,证据与案件三方面予以认定。

关键词:电子证据;审查判断;真实性;合法性;关联性 

Abstract: Under the background of the Internet, traditional electronic crime to the network crime developing, and the related evidence form also showed a trend of electronic step by step. When practice, review the authenticity of electronic evidence, shall review the generation, transmission, to accept, store, and gather information; When review legitimacy, shall specify the specific situation of the exclusion of illegal evidence legislation, for the use of human flesh search, Internet filtering, network monitoring detection means such as access to the legitimacy of electronic evidence that can draw lessons from the new procedure law concerning technical investigation related regulations; In the review of relevance, can from evidence and facts, the facts to the case, the evidence to the case shall be identified three aspects.

 

Key words: Electronic evidence; Judgment of the inspection; Authenticity; Legitimacy; Correlation between

 

近年来,随着信息网络技术的飞速发展,互联网开始走进人们生活,在给人们带来便捷的同时,也为网络犯罪提供了滋生的土壤。以互联网为载体的刑事犯罪呈多发趋势,刑事犯罪打破了以往“面对面”的常态,传统型犯罪开始向网络电子化犯罪发展,而与之相关的证据形式也逐步呈电子化趋势。实践中司法工作人员应当如何审查判断电子证据,将成为司法工作者面临的重要课题本文拟从证据的真实性、合法性、关联性出发,在分析电子证据概念和特征的前提下,对电子证据审查判断的相关问题进行粗浅的探讨。

1.电子证据内涵的界定

我国新刑事诉法并没对“电子数据”的内涵予以明确的界定。关于电子证据概念的定义,主要有下面四种说法:(1)网上证据就是电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。(2)电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。(3)电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。(4)电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据。笔者认为,将我国刑事诉讼法中规定的电子证据直接定义为计算机和计算机网络技术的产物的狭义观点,不能完全反映电子证据的全貌,虽然绝大多数电子证据产生于计算机及其附属系统中,但也产生于其它电子设备或系统中,如摄像机、手机等。因此电子证据的定义应为借助现代信息技术形成的,能综合、连续地反映案件真实情况的,以电子数据形式存在的独立证据。此定义更能准确揭示电子证据的特征。

1.1 实践中电子证据的种类

实践中,电子证据的种类主要有:聊天记录、微博博客、电子邮件、手机短信、电子数据交换、电子报关单、电子货币及交易记录、电子签章等。

1.2 电子证据的特征

电子证据作为一种诉讼证据,既具有传统证据的共性,也具有不同于传统证据的特殊性,这正是司法工作人员审查判断电子证据遇到困难的根源所在。

1.2.1 高科技性

无论是制作、存储电子证据还是读取电子证据都依赖以相应的高科技设备和操作技术作为前提和基础,对工作人员的技术要求较高,在操作不当的情况下容易损毁或者灭失电子证据,从而给司法工作人员审查判断电子证据工作带来极大的困难和挑战。

1.2.2 隐蔽性

传统型证据常常表现为一定的物质实体,既容易被感知也容易被发现,而电子证据则通常表现为非物质实体—信息符号。信息符号的实质是一些按编码规则处理而成的“0”和“1”,既看不见也摸不着,有些隐藏的信息只有在特定的程序中才能被真实体现。比如,有些电子数据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的,必须用产生它们的特定软件编码来展示。此外,用常规检测方式是难以发现如计算机病毒等嵌入式程序嵌入在其他文件之中的相关信息。

 

1.2.3 易删改性

有学者认为,不管是否具备一定计算机技能的人都可以随时篡改,甚至销毁电子数据的内容,因此,电子证据具有易删改性。笔者认为,电子证据是否容易被删改要取决于所处的环境。如果在封闭式(单机)环境中,那么电子证据的制作人或拥有删改操作的权限人可以轻易地对电脑系统中的文件进行删改,而无法接触该计算机或没有开机密码的人要对之进行此操作就挺困难的;在开放式(网络)环境中,除制作人及系统管理员可对之进行删改外,一些有能力实施这一操作的人,如高水平的黑客或计算机病毒也可能对电子证据进行删改,但这绝非易事。他除了需要拥有扎实的黑客技术外,还需要查找出该计算机系统的运行环境、安全保护系统中的漏洞以及破解该漏洞、生成该电子数据的特定编码和提取该数据的越密方式等等。

1.2.4 实时性

例如计算机内存数据、网络传播中的数据、各种网络缓存数据等电子证据会随时间的流逝而改变,这类电子数据的动态性、实时性较强,存储的时间不固定,并且会依系统设定的不定期而自动删除,因此,对于这些电子证据必须及时收集,否则将丧失证据的完整性,使得证据的证明力下降,甚至导致无效的后果。

1.2.5 易受破坏性

电子证据本身容易被破坏,并且很多时候一旦遭到损坏便不易逆转。司法人员的失误、病毒感染、供电不当、计算机或者网络系统本身的错误等都可能导致电子证据的破坏。此外,有学者提出电子数据被删除后不留痕迹,具有不可挽救性。这一点很值得商榷。在某些情况下,计算机可以按照例行程序对相关信息进行追踪和挽救,如在意外断电时,Word软件还是可以将文档恢复到断电前自动保存时的状态。其实,计算机进行删除的操作不过是用激光探头对硬盘文件进行擦写,就像用橡皮擦掉用铅笔写的字一样,即使字被擦掉了,但依然会在纸上留下浅浅的印痕。与之类似,即使电子证据被删除并被其他文件覆盖,依然会留下痕迹,我们可以通过技术手段认定对这些痕迹进行恢复。如果文件在删除之后没有被覆盖,那么我们可以在“回收站”(windows系统中)中直接用命令将其恢复。哪怕 “回收站”已经清空,文件也实质上并未从硬盘上删除,删除的只是指向文件物理地址的逻辑指针,即删除的实现方式都通过执行简单的指针的无效化,而不是实际删除程序和文件。

2、电子证据在实践应用中遭遇的困难

2.1 电子证据易受破坏导致真实性难以判断

信息符号的电子数据的生成、存储、读取都是以相应的电子设备为载体完成的。在生成过程中,不可靠的程序、计算机受到干扰,人工录入者的资格不合法或者操作不当;在存储过程中,存储介质不可靠、存储环境恶劣、存储数据被改动或存储人个人原因;在收集电子证据过程中,提供者不同,与案件利害关系不同或者收集证据的方式、程序不合法;在传递电子数据过程中,电子数据遭到拦截或网络供应商不公正独立,都可能导致电子证据遭到非法入侵、篡改、删除,从而导致电子证据的真实性遭到破坏,并且侦查机关提取电子证据没有统一规范。法律关于审查电子证据的生成、传递接收、存储、收集方面的规定存在空白,并没有明确具体的操作方法,只有笼统的规定,司法工作人员在审查判断电子证据的真实性时无章可循,无法可依。

2.2.提取与案件相关的电子证据信息合法性难以判断

区别于传统证据,电子数据证据常常非直观可见的,并非只要依法加以提取,就必能保证其真实性。电子数据往往被固定在计算机存储介质等电子化的物质载体里,不可直接读取,因此,收集电子证据需要借助计算机技术和原有的操作系统环境才能完成。由于法律并没有规定排除非法证据的具体情形,司法工作人员往往根据以往的办案经验、逻辑推理、生活常识来排除非法证据。这就导致排除非法证据的标准不统一,而标准的不统一,容易导致相同证据的作用在不同案件之间使用时存在差异,甚至可能左右案件的判决结果。此外,采用网络过滤、 网络人肉搜索等侦查手段获取电子证据的合法条件有哪些, 这些侦查行为是否需要公布以及以何种形式展示,法律都尚未明确,由于此类侦查行为往往都会牵涉到个人隐私、商业秘密、国家秘密,如果没有法律对其进行规定,既可能使正当的侦查行为因为侵权被排除而影响案件的侦查、审判进程,甚至是案件的最终结果,同时也可能让一些徇私枉法的侦查人员有可乘之机,即假借侦查之名牟取私利,使国家、社会、个人的权益遭受损害。

2.3 审查判断电子证据关联性思路未统一明确   

实践中,司法工作人员在审查判断电子证据关联性时,往往凭借个人的办案经验来判断电子证据与案件是否有关联以及有何种关联。这就导致证据与案件的关联取决于办案人员的个人意志,同样的证据在不同案件中其关联性认定差异性较大。在理论和实务中,对证据关联性的认识一直存在争议。有的学者或实务工作者认为证据的关联性问题既是法律问题又是事实问题,有的则认为关联性仅仅只是法律问题或事实问题;在“关联“的具体含义问题上,有的认为关联是指逻辑层面上的关联,有的则认为是指法律意义上的关联,还有的认为是指客观意义上的关联; 对证据关联性在实践中的重要性问题,多数人持肯定态度,但仍有少数持否定态度。在实际的合议庭评议中,证据的关联性问题似乎并不是重点,有时甚至不讨论有关证据关联性的问题,可见证据关联性的重要性依旧没有得到充分的认识;在关联性的认定问题上,同样存在上述的分歧。有的认为,关联性问题需要根据具体案情而定,而有的则认为需要依据法律以及认识经验、生活常识。对于上述分歧,立法上没有具体可供参照的规则,尤其在电子证据的规则中,更是缺乏相应的规定。

3.审查判断电子证据的方法探究

电子证据被刑事诉讼法确定为独立的法定证据之后,司法工作人员在审判活动中如何进行认证十分重要。笔者认为,电子证据作为证据形式的一种,其证据资格同样遵循证据法的总体要求,需要具有客观性、相关性和合法性,在证据属性方面电子证据与传统证据种类没有区别。但也需要予以关注的是由于电子证据自身特点造成的有别于其他证据种类的证明力要求和认证活动要求,即为既要考虑证据的“三性”,又要兼顾电子证据的特殊性。主要包括以下几个方面:

3.1 对电子证据真实性的审查判断

证据的真实性,是指证据所反映出的案件事实应该是客观真实的,是不以人们的主观意志而转移的,并且能证明案件事实真实情况的客观存在。证据的形式和内容主要表现证据的真实性。


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