谁说违建被强拆一定不能维权？

民商事诉讼仲裁与行政争议解决

  作为该类案件的代理律师，实践中，我们从大量案件中发现一个问题，行政机关强制拆除违法建筑的目的并不那么单纯。须知冰冻三尺，没非一日之寒也。掘地打基，搭房建厂，可能需要数年时间来完成。纵使是违章建筑，偏偏早不拆，晚不拆，就在政府要征收开发了才强拆；又或者东家违建、西家违建，偏偏只拆了老王家的违建。注入这类打着拆违的旗号暗行利益流转，又或者选择性执法的现象，我们律师并不新鲜。当事人多次向我发问：“我的厂子没有证，政府几分钟就给推了，我还能维权吗？”当事人的意思表达得很朴素，为此，我们特对强制拆除违建的行政行为的合法性问题进行如下分析。只有纠察行政行为的违法事实，才能推进受害人的维权程序！

一、违建认定的主体合法性问题。

依据《城乡规划法》有关规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门，乡、镇人民政府分别有权对建设工程是否符合工程规划许可和乡村建设规划许可进行核实、监督及相关进行行政管理，因此该等部门是违建的认定主管部门。

依据《土地管理法》有关规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理的违法建筑有权进行查处，具有违建认定职权。

（详见《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条；《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、第七十四条、第七十六条、第七十七条。）

二、违建强拆执行主体合法性问题。

依据《城乡规划法》有关规定可知违建的强拆执行权对于城镇和乡村的规定有所不同，具体为：1.城乡规划主管部门负责作出责令停止建设、限期拆除等行政决定，对于强拆实施问题，则规定为责成有关部门。被责成的部门是执行主体，我们熟知的有城市综合执法局，城管执法大队等；2，乡、镇人民政府负责实施全部的责令停止建设、限期改正和强拆执行。

（详见《中华人民共和国城乡规划法》六十四条至六十八条，最高人民法院《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》。）

三、法定催告程序合法性问题。

强拆决定作出之前，有权机关必须先书面催告当事人履行改正义务，催告必须书面告知当事人履行期限、方式以及享有申辩陈述权。当事人主张陈述申辩权利，提出有关事实和证据，有权机关应当记录、复核，理由成立应当采纳。

（详见《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条。）

四、强拆决定合法性问题。

经合法催告履行改正义务后，有权机关须正式作出书面限期拆除的行政决定，且必须在决定中载明：当事人的姓名或者名称、地址；强拆的理由和依据；强拆的时间和方式；复议或者诉讼救济的方式和期间；决定机关的名称、印章和日期。

显然，行政强拆决定是该类案件争议的焦点，可以提起复议或者行政诉讼。且未经过当事人复议或者诉讼的法定救济期间，不能直接实施强拆。

（详见《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十七条、第四十四条，《中华人民共和国土地管理法》第八十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条）

五、强制拆除行为的合法性问题。

《城乡规划法》、《土地管理法》等相关法律与配套规范没有对强拆行为如何合法实施进行明确规范，因此实际操作中，执行机关往往有较大的裁量权和任意性，侵害被强拆人权益的案件也大量存在。具体而言，应该明确规定强拆实施现场的程序，例如出示证件，人员数量要求，出示授权或者委托文件，执行对象和范围的现场确认程序和证据保留，对于抗拒人员的限制程度规定等等。目前，只有《行政强制法》第四十三条明确规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”