员工发生工伤后未再提供劳动，公司何时能解除劳动合同？

员工发生工伤后未再提供劳动，公司何时能解除劳动合同？

劳动者因工负伤后，即使未实际提供劳动，用人单位也不得单方解除劳动合同。如果劳动合同在停工留薪期内届满的，也应顺延至待劳动者进行劳动能力鉴定后终止。

梁某就职于A公司，双方曾签订过一份期限自2007年5月9日起至2009年5月8日止的劳动合同，协议约定梁某的岗位为后勤。2014年1月22日，梁某跟随公司主管去商店购买工作鞋，在返回单位的途中发生交通事故，梁某在事故中受伤。后梁某被送医治疗，之后梁某再未向A公司提供劳动。

2014年7月4日，人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定梁某于2014年1月22日受到的事故伤害属于工伤；2016年5月6日，劳动能力鉴定委员会对梁某的伤残等级作出鉴定结论书，结论为因工致残程度九级。

2014年12月8日，A公司为梁某办理了社保关系转出手续。

2016年7月15日，梁某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付一次性伤残就业补助金和违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委裁决部分支持了梁某的请求，A公司不服该裁决，依法起诉。

公民、法人的合法权益受法律保护。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按照相关规定享受伤残待遇，具体包括：(一)从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的，为13个月的工伤人员本人工资；八级伤残的，为11个月；九级伤残的，为9个月；十级伤残的，为7个月。(二)劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级伤残的，分别为12个月的上年度全市职工月平均工资；八级伤残的，分别为9个月；九级伤残的，分别为6个月；十级伤残的，分别为3个月。

本案中，根据查明的事实，梁某于2014年1月22日因工外出期间受到交通事故伤害，已被人力资源和社会保障局认定为工伤，故A公司应当按照工伤保险的规定给予梁某享受劳动合同解除后的一次性伤残就业补助金。

本院认为，首先，关于停工留薪期。根据梁某出具的出院小结、门急诊病历、医疗门(急)诊收费票据分析，2014年1月22日梁某发生工伤后即被送医治疗至同年2月19日出院，后其又于同年3月数次门诊随访，便未再有任何的就医记录，亦无医院向其开具病情证明，故本院结合梁某上述就诊情况，并参照华东政法大学司法鉴定中心对梁某交通事故后的伤残等级及休息、营养、护理三期的鉴定意见，酌情认定梁某可享受的停工留薪期应为6个月，即2014年1月22日至同年7月21日。对梁某主张其停工留薪期应为12个月，即自2014年1月22日起至2015年1月21日止，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

其次，关于一次性伤残就业补助金以及违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，根据上述所作认定，梁某工伤发生后，其可享受的停工留薪期应截止至2014年7月21日。但之后，梁某并未回到A公司工作，其亦未向A公司提交任何的病假材料和就医记录，故应当认定自2014年7月22日起梁某已不再向A公司履行劳动合同义务。因此，双方之间的劳动关系应当视为自该日起已经解除。现，梁某要求A公司支付一次性伤残就业补助金，依法有据，本院应予支持。具体金额，根据梁某因工致残的等级及其劳动关系解除时间计算应为30,216元。

对梁某另主张要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，因其并未举证证明，2014年7月22日双方劳动关系解除系A公司单方行使解除权所致，故其上述请求缺乏事实依据，本院不予采纳。对A公司诉称，梁某2014年1月23日发生的交通事故并非工伤，其受伤后也未按照规定向A公司请假，故根据A公司的规章制度应当视为梁某自2014年1月30日起已主动办理离职，但因并无事实及法律依据，本院不予采纳。

故，一审法院判决A公司向梁某支付一次性伤残就业补助金，但驳回了梁某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。

梁某不服一审判决，依法提起上诉。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。A公司、梁某签订的期限为2007年5月9日至2009年5月8日的劳动协议到期后，双方未再续订，而梁某之后一直在A公司上班直至2014年1月22日发生工伤，故本院认定2010年5月9日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。

工伤人员在停工留薪期内或者劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或者终止劳动关系。虽然在2014年7月21日停工留薪期满后，梁某未再到A公司上班，也未提交任何请假手续，但因劳动能力鉴定结论尚未作出，A公司不得在此前与梁某解除劳动合同。

事实上A公司在2014年12月8日为梁某办理了社保关系转出手续，说明直至2014年12月7日A公司与梁某的劳动关系仍存在，而一审判决认定双方劳动关系至2014年7月22日解除缺乏依据，双方劳动关系应自2014年12月8日解除。此后A公司无需支付梁某工资，对梁某要求支付2014年12月8日至2015年1月21日期间工资的请求不予支持。

2014年7月22日至2014年12月8日期间梁某未提供劳动亦未办理请假手续，A公司亦无需支付该期间工资。

2016年5月6日梁某经鉴定为因工致残九级，A公司早在2014年12月8日就解除了劳动关系，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元(2,500元/月*8*2)。一审判决认定无证据证明双方劳动关系的解除系A公司单方行使解除权所致，故对梁某违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，实属不当，本院予以纠正。

工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，九级伤残的，分别为6个月的上年度全市职工月平均工资。A公司、梁某的劳动关系实际于2014年12月8日解除，A公司应按2013年上海市职工月平均工资标准支付梁某一次性伤残就业补助金30,216元(5,036元/月*6)。梁某上诉称A公司应于鉴定结论作出后的次日即2016年5月7日与其解除劳动关系，故应按2016年上海市职工月平均工资标准计算支付一次性伤残就业补助金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

最终，二审法院判决A公司向梁某支付一次性伤残就业补助金和违法解除劳动合同赔偿金。

上述典型案例涉及到了对员工发生工伤后，用人单位解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：

1、劳动者因工负伤丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方解除劳动合同

劳动合同法赋予了用人单位某些情况下单方解除劳动合同的权利。单方解除权分为立即解除和提前通知解除两种行使方式。例如，劳动者严重违反公司规章制度，用人单位可以立即解除劳动合同；如果劳动者不能胜任工作，且经过培训或调岗后仍不能胜任工作，用人单位可以提前通知以解除劳动合同。

但是如果劳动者因工负伤，且因此丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不得通过提前三十日通知或支付一个月代通金的方式单方解除劳动合同，也不得在公司裁员时与此类劳动者解除劳动合同。否则，用人单位将构成违法解除，须向劳动者支付违法解除赔偿金。

需要说明的是，劳动合同法里所规定的“丧失或部分丧失劳动能力”，也就是我们通常所说的“XX级伤残”。

2、劳动者工伤医疗期内劳动合同到期，用人单位如何处理？

原则上，用人单位和劳动者签订的劳动合同应于期满后自动终止。但如果劳动者因工负伤，且被确认丧失或部分丧失劳动能力的，即使双方签订的劳动合同在医疗期内就期满，用人单位也不得主张终止劳动合同，双方签订的劳动合同应延续至工伤情形消失时终止。待工伤情形消失后，用人单位应根据劳动者的伤残等级按以下原则处理：

如果劳动者因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，仅能由劳动者本人提出与用人单位终止劳动关系，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。未依法缴纳社保的用人单位，还须支付一次性工伤医疗补助金；

如果劳动者因工致残被鉴定为七至十级伤残的，可以由劳动者本人提出终止劳动合同，或劳动合同延续至劳动能力鉴定后自动终止。用人单位须支付一次性伤残就业补助金。未依法缴纳社保的用人单位，还须支付一次性工伤医疗补助金。

3、停工留薪期满后用人单位能否解除劳动合同？

“医疗期”和“停工留薪期”是两个用人单位比较容易混淆的概念，我们对此进行简单说明：医疗期是指劳动者因工负伤后需要停止工作接受治疗的期限，而停工留薪期是指劳动者因工负伤后停止工作接受治疗的期间仍然可享有原工资福利待遇。医疗期和停工留薪期的长度都是由治疗医院根据劳动者的伤情所定的，因此医疗期和停工留薪期是由部分重叠的。两者的不同之处在于，停工留薪期一般不超过12个月，但是医疗期没有特殊时长限制。

前文已述，如果劳动者因工负伤且丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位是无权单方解除或终止劳动合同，须待工伤情形消失后方可终止劳动合同。本案中A公司与梁某之间成立的是无固定期限劳动合同，也就不存在“终止劳动合同”的情形，在梁某未主动提出解除劳动合同的情况下，A公司是无权要求解除劳动合同的。故A公司无论在何时要求解除劳动合同，都构成违法解除劳动合同。

那对于签订固定期限劳动合同的用人单位，何时才算“工伤情形消失”，可以等劳动合同期满自动终止呢？原则上，是要在劳动者伤情稳定、且完成劳动能力鉴定后，才算是工伤情形消失。因为很多工伤待遇都是与伤残等级相关联的，而伤残等级必须经由劳动能力鉴定后才能确定。

从本案例中可以看出，一旦劳动者发生工伤，用人单位想要合法解除或终止劳动关系只有两种途径：第一、劳动者主动提出解除劳动合同；第二、待劳动能力鉴定完成后，劳动合同期满自动终止。但前提是双方签订的是固定期限劳动合同。像本案中，A公司和梁某成立无固定劳动合同的这种情况，A公司就容易走进既不能解除又不能终止劳动合同的“死胡同”。

1、停工留薪期内用人单位也要及时签订或补签劳动合同

很多劳动者是在刚入职后就发生了工伤，因工负伤时用人单位甚至还未来得及与其签订劳动合同。劳动者受伤后，又一直处于医疗期，未实际向用人单位提供劳动。很多用人单位认为，既然劳动者未实际提供劳动，那我也可以不与其签订劳动合同。这种观点是错误的。

与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，即使劳动者入职后第一天就发生工伤，完全没有提供过劳动服务，用人单位也仍然要与其签订劳动合同。否则还须承担双倍工资的额外用工成本。

除双倍工资之外，如果用人单位用工之后超过一年未订立书面劳动合同，则视为双方订立了无固定期限劳动合同。本案中A公司就是因为第一份劳动合同到期后未及时重新订立或续签书面劳动合同，才使双方成立了无固定期限劳动合同，最终导致A公司走进了死胡同。

建议用人单位主动联系工伤劳动者，要求签订劳动合同。即使未在用工后一个月内签订劳动合同，也应尽快进行补签，及时止损。

2、劳动者不配合进行劳动能力鉴定的，用人单位有权在劳动合同期满后终止劳动合同

前文已述，劳动者因工负伤的，原则上应待医疗期满且劳动者进行劳动能力鉴定后，用人单位才有权解除或终止劳动合同。否则，用人单位可能构成违法解除劳动合同。

但实际中，很多劳动者为了获取额外利益，即使医疗期满后，也会故意拖延、不主动或不配合进行劳动能力鉴定。从法律角度来看，进行劳动能力鉴定不仅是劳动者获得工伤保险待遇的前提，同时也是劳动者的法定义务，劳动者不应无故拒绝进行鉴定。

在劳动者拒绝进行鉴定的情况下，建议用人单位向劳动者发函催促劳动者进行劳动能力鉴定，并保留相关证据。如劳动者仍然拒绝鉴定，用人单位有权在劳动合同期满后依法终止劳动合同。