我国《劳动合同法》第40条第2项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同。然而在司法实践中，当用人单位依据上述规定对员工作出解除决定时，往往被裁审机构判定违法解除，在仲裁或者诉讼中面临败诉。
笔者在中国裁判文书网以民事案由为基础，分别用“不能胜任工作”+“上海市”+“2017”和“不能胜任工作”+“上海市”+“2018”作为两组关键字 ，搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期间的案例，共检索到217个查询结果，其中经再次筛查（排除非不胜任工作解除案例），查询到以不胜任工作为由解除劳动合同的案例共有65个（既有一审判决也有二审判决的，统计时视为1个案例），其中用人单位胜诉的有6个，用人单位败诉的有59个，用人单位败诉率高达91%
如此之高的败诉率并非偶然现象。在2016年董保华教授《不能胜任解除之殇­-北京已死，上海苟活》的演讲中就已提出北京用人单位不能胜任工作解除的胜诉率为0%，上海不足5%。很显然，不能胜任工作解除俨然成为用人单位在人力资源管理中的不可触碰的雷区，91%的败诉率也暴露出用人单位在所面临的尴尬与窘境。
1994年劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289号）第26条，对“不能胜任工作”进行了定义。
“本条第（二）项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。”
对于上述规定，笔者认为可以解读出：当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，则按照约定内容履行；当未约定时，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。然而，上述定义也只是原则性的说明，并未对不能胜任工作的认定标准等问题明确。
囿于我国法律，未对不能胜任工作及其认定标准进行明确且细化的规定，这就为裁审机构提供了较大的自由裁量空间。根据笔者对上述提及的65个案例（59个用人单位败诉）的实证分析，细化裁审机构认定违法解除的原因，主要包括：
根据统计，因此种原因导致败诉的案例共有33个，可归为用人单位败诉的最主要原因。
例如，在某案例中，法院认为用人单位已经提供的证据能够证明员工在2017年2月14日调岗后，对其进行了培训及不能及时完成安排的工作任务，但由于没有提供相应证据证明员工于2016年6月至12月期间不胜任工作，即用人单位考核员工2016年下半年工作业绩不合格的事实依据不足，故解除劳动合同的理由不能立，该解除决定违法。
根据统计，因此种原因导致败诉的案例共有16个。败诉的情形主要包括：
C．未设定工作目标，工作目标设定不合理或双方未就工作目标的设定达成一致
例如，在某案例中，对于销售人员，如果用人单位在目标设定时为员工设定根本无法完成的业绩指标，虽然在客观上造成员工无法胜任工作的结果，但该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。
根据统计，因此种原因导致败诉的案例有1个。这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划（PIP）过程中，用人单位设定的考核指标。
虽然《劳动合同法》赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务，相反从合理性的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。
《劳动合同法》明确规定对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。
例如，在某案例中：公司在对员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，而是在事隔近两年后，公司以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。