大法官观点
1.劳动争议中，不具备合法经营资格的用人单位的出资人要承担责任，用人单位在被起诉时仍有财产的可一并列为被告
劳动争议司法解释(三)第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该条规定的适用有以下几个前提条件：一是用人单位未办理营业执照;二是用人单位的营业执照被吊销但是还没有被注销;三是用人单位的营业期限届满。
未办理营业执照的用人单位不具有正常用工的资格，不能进行正常用工。按照《公司法》的相关规定，营业执照被吊销之后，企业不能开展新的经营活动。此处并不是说企业不能开展任何经营活动，而是说其用工会受到严格限制，即只能围绕注销公司而开展业务活动。企业的营业期限届满后，也不能进行新的经营活动以及与新的经营活动相关的用工。相关法律虽然作出了这样的规定，但是在司法实践中，很多用人单位未能予以遵守。在这种情况下，用人单位在用工之后发生劳动争议，是应当列用人单位为当事人，还是列其出资人为当事人呢?是应当单列其中一个为当事人，还是应当将二者一并列为当事人呢?应当根据具体的案情而定。例如，某企业在未办理营业执照时就进行用工，但是后来又办理了营业执照。在未办理营业执照期间，该企业可以是用人单位，在办理好营业执照之后，其也是用工单位，都可以作为案件当事人，只要其有能力承担全部民事责任即可。再如，某企业未办理营业执照，这种情况下本不能用工却进行用工，企业筹建成功之后，劳动者与其发生劳动争议，此时用人单位和出资人都应当承担责任。如果用人单位和出资人都有资金，应当同时将二者作为被告。首先用人单位应当用自己的财产来承担责任，对于不足的部分由出资人来予以承担。如果用人单位没有财产，也找不到用人单位的负责人，那么劳动者就可以只起诉出资人一方。总之，关于劳动者起诉时，究竟应当列一个被告还是列两个被告的问题，应当根据案件的具体情况来予以确定。如果用工单位不合法，但是其在原告起诉时依然存在并拥有财产，那么也应当将其与出资人一并列为被告。(摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》，杜万华著，人民法院出版社2016年10月第1版)
2. 以挂靠等形式借用资质的，发生劳动争议时，出借方要承担责任
劳动争议司法解释(三)第4条和第5条规定了两种情况。这两条的前半部分的表述都是一样的，即“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位”，但是第5条的后半部分不一样，规定“以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”，讲的是以挂靠等方式借用营业执照的情况。这两条所规定的责任承担也有所不同：第4条规定“应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，由用人单位和出资人承担责任;第5条规定“应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。依据我国现行法律，挂靠是不合法和不被允许的行为。但是，就我国目前的现实情况来看，挂靠现象非常普遍。其中在以下几个领域中，挂靠现象出现得最为普遍：第一是建筑行业，第二是交通运输业，特别是包括出租车行业在内的公共交通运输业。除此之外，实践当中搞装修的公司多半都挂靠做工程的公司。挂靠的形式多种多样，大致可以分为以下三种情况：
第一种情况是，挂靠方向被挂靠的公司交管理费，但是挂靠人的所有经营状况均为独立，与被挂靠企业完全无关。第二种情况是，被挂靠企业分一点提成，至于挂靠企业的具体经营等情况也不受被挂靠企业管理。第三种情况是，挂靠人纯粹只借用被挂靠企业的名义，挂靠人的经营不被被挂靠企业所干涉，而被挂靠人出于与挂靠企业的关系而特别信任挂靠企业，不向挂靠企业收取挂靠费用。从法律上来看，所谓挂靠是指挂靠人以被挂靠人的名义对外进行经营活动。既然挂靠人是以被挂靠人的名义开展各种经营活动，被挂靠人应当对挂靠人的一切行为承担责任。因此，经营主体是被挂靠人而不是挂靠人，挂靠人应当视为被挂靠人的分支机构或者组成部分。