《劳动合同法》竞业限制制度施行十周年浅谈（下）

实践中，员工离职后违约的，用人单位普遍需要一段时间发现员工的违约行为，另外再需要一段时间经过一裁两审，追究员工违约的法律责任。漫长的裁审期结束后，往往员工的竞业限制期限亦到尾声，而裁审期间员工通常处于持续违约的状态。将违约期间从竞业限制期限扣除，有利于实现竞业限制的真实目的，震慑失信违约行为，切实实现立法目的。

对于员工违约金的确定，目前司法实践中，双方有约定的按照约定处理，但如果一方当事人认为竞业限制违约金过低或过高，请求调整的，根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条[1]，调整相关主要依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条中规定的“实际损失的百分之三十”。实践中，裁审机构也主要考量请求方对用人单位损失情况的证明情况，仅在用人单位损失实在无法确定且违约金数额存在明显的畸高或极低的情况下才结合其他因素进行裁量[2]。但在员工违反竞业限制义务的情况下，企业的实际损失往往难以衡量。

就此，笔者认为，可以将竞业限制违约金的认定标准进行调整，在一方认为违约金约定畸高或畸低的情况下，应综合参考员工离职前的工资、员工入职新公司后的年工资、员工可获的竞业限制经济补偿等明确要素作为参考标准，实现违约责任的对等化、多元化、可衡量化。这种操作，一方面可以减少不公平，如果企业一边强调员工岗位的重要性，一边只提供较低的工资和补偿，那么高额的违约金对于劳动者来说并不公平，而高薪和高额补偿对于劳动者本身既是提示也是充分的保障；另一方面可以更好地预判可能承担的责任范围，减少双方的侥幸心理，既减少违约劳动者认为用人单位难以举证证明损失的侥幸心理，也减少用人单位期待支付低额补偿谋求高额违约金的侥幸心理。

上文“竞争对手定义范围的扩大解释”中提到，司法实践中，存在将

（1）与用人单位直接竞争的其他用人单位；（2）与用人单位直接竞争的其他用人单位的关联公司；

（3）与用人单位的关联公司直接竞争的其他用人单位，和

（4）与用人单位的关联公司直接竞争的其他用人单位的关联公司，以上四类情形均认定为“用人单位的竞争对手”的情况。

笔者认为，为防止规避法律责任的行为，应该将（1）与用人单位直接竞争的其他用人单位和（2）与用人单位直接竞争的其他用人单位的关联公司这两类情形纳入“用人单位的竞争对手”这一定义范畴，但一般情形下应排除（3）与用人单位的关联公司直接竞争的其他用人单位和（4）与用人单位的关联公司直接竞争的其他用人单位的关联公司后两类情形。因为对大型的公司集团而言，关联公司经营范围过广，此时对劳动者就业范围的过度限制可能会造成对劳动力环境的不利影响。将为了保护用人单位商业秘密而对劳动者就业权进行适当限制，变成了对劳动者就业权的过度限制，曲解了该条款的立法目的。这种过犹不及的认定，亦会使得劳动者对于竞业限制义务如履薄冰，搞不清义务与责任的界限，造成劳动者和新用人单位处于不安状态，甚至需要承担本不应承担的责任。