公司法定代表人是否当然与公司成立劳动关系？

公司法定代表人是否当然与公司成立劳动关系？

A公司成立于2008年4月30日，法定代表人系王某。2009年6月25日至2012年2月6日，A公司为王某缴纳社保；B公司成立于2004年10月20日，王某并非其股东或法定代表人，但2012年2月8日至2016年7月19日，B公司为王某缴纳社保；C公司成立于2014年3月18日，2015年10月22日，王某任B公司法定代表人。2016年7月20日起，由C公司为王某缴纳社保。

D公司成立于2001年9月28日。2013年5月至2017年6月，王某任D公司法定代表人。

2017年8月22日，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求D公司支付2017年2月1日至6月7日工资97275元。2017年8月23日，仲裁委以王某的请求事项不属于受理范围为由，决定不予受理。王某不服，依法起诉。

2013年5月至2017年6月期间王某担任D公司法定代表人的事实清楚，故本案的诉争焦点在于法定代表人是否可以与用人单位建立劳动关系，进而主张要求支付工资。

企业现任法定代表人或负责人向企业主张薪酬的，由于存在身份上的重合，劳动争议处理机构均不应受理。法定代表人或负责人不再行使职权时,要求企业支付薪酬的，可以受理，但仍应慎重审查其请求。

本案中，王某认为，2013年5月9日，王某担任D公司的法定代表人，双方即建立劳动关系。其主张2017年2月之前D公司每月发放其报酬，且已载明性质为工资，故要求D公司支付2017年2月起停发的工资。然，上述款项是否属于工资性质不能单凭发放记录所记载的名称来进行确认，应从双方法律关系之实质进行判定。

首先，就法定代表人的法律性质而言。第一，法定代表人是指依法律或者法人章程规定代表法人行使职权的负责人，其行为本身可代表法人本人的行为，故法定代表人在身份上与法人具有重合性。第二，法定代表人依据《公司法》的规定而产生，故其代表公司所为的行为依法受该法调整。第三，法定代表人作为法人的代理人，如再与法人建立劳动关系则有可能形成本代理关系，进而可能侵害法人权益。综上，法定代表人代表公司从事的相应行为不应视为劳动关系。

其次，就王某的股东身份与劳动者身份的区别而言。劳动关系是用人单位依法与劳动者建立的法律关系，其有别于一般的民事关系的本质特征在于其人身依附性，即劳动者必须接受用人单位的管理和规章制度。从本案在案证据及查明之事实可见，王某另系D公司的股东，与D公司存在资本关系，故王某为D公司所从事的行为更大程度上是基于双方的资本关系而产生，该情形与劳动关系中劳动者基于人身依附性而为的劳动行为有着本质的不同。

最后，就双方是否具备建立劳动关系的合意而言。王某自2013年5月起担任法定代表人期间，从未与D公司订立劳动合同，从未约定过劳动报酬标准，D公司从未为王某缴纳社会保险。2016年2月之前D公司也从未支付过王某任何费用，可见双方自始未就建立劳动关系形成过合意。王某之社保亦有其他公司缴纳，案外公司亦认可王某为其提供全日制劳动。王某主张与D公司之间存在劳动关系，未提供充分的证据予以证明，不予采信。相反，D公司认为，依据公司章程的规定，经股东大会决议，董事可以获得报酬，D公司支付王某钱款性质属于董事长补贴，王某与D公司之间的关系受《公司法》调整，并无不妥，D公司的辩称意见，本院予以采纳。

鉴于此，王某要求D公司支付2017年2月1日至2017年6月30日工资97,275元的诉讼请求，本院不予支持。

上述典型案例涉及到了对法定代表人能否与公司建立劳动关系的认定，我们对此作几点阐释：

1、公司法定代表人能否与本公司建立劳动关系？

这一问题在理论界和司法实践中都存在争议。有观点认为，如果法定代表人代表的是出资方，则法定代表人不能与公司成立劳动关系；如果法定代表人扮演的是类似于高管的角色，则可以依据事实情况对是否成立劳动关系作出认定。也有观点认为，无论是从劳动关系的认定因素，还是从法定代表人的法律地位来看，法定代表人与公司都不成立劳动关系。

从司法实践来看，即使法院认为法定代表人可以与公司成立劳动关系，但法院在认定劳动关系时，会比认定普通劳动关系更为慎重和严格。从以往的案例来看，这一特殊劳动关系的认定有以下几个考量因素：

第一、劳动合同。这是认定劳动关系的基础。虽然劳动法领域已认可了事实劳动关系的存在，很多情况下，即使劳动者和用人单位未订立书面劳动合同，法院也可以结合其他证据认定劳动关系的成立。但是法定代表人具有特殊的双重身份，因此法院对其劳动关系审查时也更为严格，如果法定代表人与公司未订立书面劳动合同，基本不会被法院认定成立劳动关系。

第二、社保的缴纳。如果法定代表人与公司成立劳动关系，则公司必须为其缴纳社保。如果法定代表人的社保并非由公司缴纳，而是由其他单位缴纳的，则法院难以认定劳动关系的成立。例如本案中的王某，其社保一直是由A、B、C公司为其缴纳，D公司从未为王某缴纳过社保。

第三、提供劳动。认定法定代表人是否为公司提供劳动需格外注意，因为法定代表人的行为具有双重属性，其行为既可能是职务行为，也可能是个人行为，需要仔细加以区分。如果法定代表人提供的“劳动”是基于其身份对公司行使管理、行政职责，则不宜认定为我们通常理解的以劳动者身份提供劳动。本案中王某无法举证证明其以为D公司提供了劳动，相反，案外公司却认可王某为其提供了全日制劳动。这种情况下，法院自然更倾向于认定王某未为D公司提供劳动。

第四、获取报酬。一般情况下，劳动者是否从用人单位处获取报酬，依据的是工资条、银行转账记录等。但并非有了这些证据，就能直接认定员工获取了劳动报酬。很多情况下，公司向员工转账，可能是基于其他原因，例如本案中D公司向王某银行账户转账是基于公司章程所约定的“董事长补贴”。在这种特殊情况下，公司对“工资”的理解可能与劳动法中规定的工资存在偏差。即使公司转账备注了“工资”，也不宜直接认定公司转账是发放劳动报酬的行为。

第五、接受管理、服从安排。这一点与普通劳动关系的认定并无太大差异。

2、公司法定代表人能否与其他公司建立劳动关系？

法律法规并非限制公司法定代表人与其他公司建立劳动关系，但要注意建立双重劳动关系的情形。例如本案中的王某，其虽然是D公司的法定代表人，但同时C公司为王某缴纳社保，王某也为C公司提供全日制劳动。依据劳动法相关规定，王某可以与C公司成立事实劳动关系。

实践中，“挂名”法人的情况并不少见，如果法律禁止法定代表人与其他用人单位建立劳动关系，则这些“挂名”法人劳动的权利将会受到过度限制。

3、公司员工能否成为其他公司的法定代表人？

这种情形与上述第二种情形非常相似，但是先后顺序有差异。上述第二种情形是先成为公司法定代表人，后与其他公司建立劳动关系；而这种情形是已经与某公司建立劳动关系，成为该公司员工后，又成为其他公司的法定代表人。

最常见的情形就是，甲公司员工在保持与甲公司劳动关系的同时，又出资设立了乙公司，并且担任乙公司的法定代表人。

这种情形可能会涉及两个问题：第一、如果该员工与自行投资设立的乙公司也成立了劳动关系，则会涉及建立双重劳动关系的问题；第二、如果该员工是甲公司的董事或高管，或与甲公司有特殊合同约定，则会涉及竞业禁止的问题。

1、公司员工另行投资设立新公司怎么办？

前文已述，这种情形可能会涉及建立双重劳动关系或竞业禁止的问题。我们分别进行分析。

第一、建立双重劳动关系的问题。如果公司员工另行投资设立公司，并且在新设立的公司中任职，则该员工存在建立双重劳动关系的情形，且该员工与本公司的劳动关系成立在先，与新设立公司的劳动关系成立在后。如果该员工在新设立公司的任职严重影响了其在本公司的日常工作，给本公司造成损失，则公司可依据《劳动合同法》第九十一条规定，要求该员工与新设立公司承担连带赔偿责任。

第二、竞业禁止的问题。如果该公司员工担任的是董事或高管职务，则其应负有法定的竞业禁止义务。如果该员工另行设立的是与本公司存有竞争关系、经营范围或主营业务相同或相似的公司，则该员工违反了竞业禁止义务，公司有权依据《公司法》第一百四十八条规定，要求该员工将违法所得收归公司所有。

2、公司应做好事前预防

尽管前文针对员工另设公司的行为给出了权利救济的建议，但是公司最好应采取事前预防措施，因为法定责任的适用群体是有限的，且责任认定要求比较高，如果公司仅依靠法律法规进行权利救济，则“漏网之鱼”是不可避免的，公司的损失也就无法完全弥补。因此，建议公司通过章程、劳动合同、员工手册等途径，对员工的义务加以明确约定。具体而言，公司要注意约定以下几方面内容：

第一、竞业禁止义务。非公司董事或高管的员工是不负有法定竞业禁止义务的，如果公司想要避免这些员工在任职期间另设公司开展竞争业务，则应在劳动合同或员工手册中明确进行约定，为日后产生纠纷时进行追责提供依据。我们此前发布的 《公司两位"大区总监"任职期间开设竞争公司，法院判决不违法--律师支招，怎样追责！》一文中，该公司由于未约定竞业禁止义务，导致公司的大区总监在任职期间开设竞争公司却无法追责。我们在此文中针对竞业禁止的问题提出了几点建议，可供参考。   

第二、禁止双重劳动关系。《劳动合同法》第九十一条规定的连带赔偿责任，是基于先与员工成立劳动关系的公司因双重劳动关系而遭受损失的前提。如果公司未遭受损失，或损失难以举证证明，则可能承担败诉风险。因此，建议公司直接在劳动合同或员工手册、规章制度中规定禁止员工入职后再与其他用人单位建立劳动关系。这样，公司向员工追责的难度就大大降低。此外，禁止双重劳动关系还应在入职信息表、背景调查等方面体现。如果公司招用的劳动者是已与其他用人单位建立劳动关系的，则公司的用工风险会陡增。因此，公司应重视招聘的背景调查这一环节，将拟录用劳动者的劳动关系调查清楚。同时，还应在入职信息表上增加“员工承诺”这一栏，要求员工对其填写的信息（包括是否与前工作单位解除劳动关系等）负责，承诺其填写的信息均为真实、完整、无隐瞒、无遗漏的。

第三、员工违反义务所需承担的后果。公司约定了员工义务的同时，也要约定员工违反义务时，公司可以采取的人事处理措施。例如约定员工如违反禁止双重劳动关系义务，公司有权立即与其解除劳动关系。需要注意的是，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，《劳动合同法》规定，用人单位仅有权就服务期与竞业限制义务与劳动者约定违约金。

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